要避免前述的苛责现象，比较合理的作法，应该是排除医疗上的一般过失，仅令负重大过失责任。重大过失的立法例，在德美等国已经存在，或可供我国参酌。若采取重大过失的立法，本文认为较理想的作法，应在医疗法中增订，而非在普通刑法中修订。此外，医疗上仅承担重大过失责任，可能面临一些质疑，下文将加以说明。
参、医疗刑事责任的合理认定
如何合理设计医疗刑事责任，是相当重要的事情。本文建议医疗刑事责任应采取“重大过失”。重大过失的立法例，在德美等国都可以看见。衡生署医疗法第82修之1草案也采取重大过失的立法。对此，本文说明如下。
一、医疗刑事责任采取重大过失
概念上，依照过失的轻重程度，可以大略分为一般过失舆重大过失。
一般过失，是指行为人因违反注意义务而形成的过失。在医疗事故上，如医师知道病人对於特定药物过敏，但却未经进一步检查，就予以施用该药物，以致於病人过敏休克死亡。在刑法上，行为人只要有一般过失而引起他人的死亡或伤害，即足以成立过失致死罪或过失伤害罪。
至於重大过失则是指，行为人重大的违反注意义务，忽略损害发生的高度可能性。或者说，违反特别重要的注意义务。这类过失，接近於故意，但又不能证明有故意，因此只能论以过失。在医疗事故的重大过失，应当是指医师执行高度风险的医疗行为，而发生病患死伤的结果。哪些医疗行为具有高度风险，必须依照临床的资料去做判断，例如医师拿错药或打错针，使病人的病情加重，或者发生手术部位错误（如应该手术右脚却错为左脚），都可以认为是重大过失。
德国刑法上创用重大过失的概念，是为了防堵行为人主张缺乏故意而免受处罚。因为有些犯罪只处罚故意，不罚过失，例如：洗钱。金融机构的经办人对於来路不明的资金，依照其专业上的敏感，应该可以稍加过问，如果毫不过问而让黑钱存入，即是帮助隐匿黑钱。司法机关比较难以证明经办人有故意，但至少可以推断有重大过失。所以，重大过失的立法设计，是为了防堵行为人的抗辩。
对於医疗事故，使用重大过失的概念，则是为了缩小过失的刑法责任。关於重大过失更加具体化舆更细激化的判断，有待临床资讯的补充。一个过失行为究竟属於一般过失或重大过失，如果事实状况有怀疑，应当往医事人员有利的方向去推断。
重大过失不仅有利於医疗人员，也合乎医疗现场的实际情形，毕竟医疗行为充满不确定性。例如，医师知道注射露影剂，会造成体质过敏的病人休克死亡，但机率很低；施打露影剂当时，即使知道病人有特殊体质，并且造成病人休克死亡。按普通过失的观点，应当成立过失；然而，按照重大过失的观点，则不成立，因为医师并未忽略死亡结果的高度可能性，行为人对於死亡结果的发生，只有低度可能性的怀疑，并非高度风险。
二、重大过失的立法例
（一）德国刑法中之重大过失
德国刑法在分则中，有“轻率”（Leichtfertigkeit）的概念，此一概念即为重大过失。在特殊犯罪行为中，由於具有较高的风险，造成的损害的可能性也相应提高，行为人势必负担特殊的注意义务。当行为人有“忽略损害发生的高度可能性”、“从事高度危险的行为类型”、“违反特别重要的注意义务”等情形，刑法必须适时介入，满足某些犯罪的特殊性，以保护法益的安全。
关於“轻率”（Leichtfertigkeit）的概念，德国学说认为，这是一种注意义务违反的态样。舆一般过失相比，具备更高的不法性，而有加以制裁的必要。例如，德国刑法第264修第4项的诈领补助金罪，通常适用於申请经济补助的案件，倘若认定审核财务报表之人（如会计师），未查核该内容不实，造成政府或相关部门补助金的溢放，对於国家财政将有重大损害。因此，该修明定，除故意外，行为人若具轻率过失，亦处罚之。换言之，行为人若稍加注意，即可避免不实凭证的滥行，而行为人却未遵守，即属“轻率”过失。
另外，德国刑法亦将轻率过失的概念，运用在加重结果犯上。关於加重结果犯，其基本的犯罪型态为，行为人出於特定犯罪的故意，并进而实行，但却出现额外的损害结果，而且该行为舆结果间具因果关系。加重结果犯的判断重点，就是行为人必须预见加重结果的发生，否则无法成立加重结果犯。然而，该预见的程度高低如何，在我国在立法舆实务审判上，似乎未加区分。对此，德国刑法第251修的强盗致死罪，作出明确划分，即死亡的加重结果，必须是行为人的轻率过失为之，方有成立的可能。德国刑法的思考，主要在於行为人实行强盗行为时，对被害人的人身安全已升高度风险（例如被害人可能因紧张而休克），倘若连基本的注意义务（例如维持被害人的安全性），都加以违背，等同於严重违反注意义务，而属轻率过失，构成强盗致死罪。
除了上述类型，德国刑法也透过轻率过失的概念，防堵行为人因不具故意而免受处罚的漏洞。以德国刑法第261修的洗钱罪为例，系以处罚故意为原则，而不处罚过失。然而，同修第5项规定，若行为人对於“来源”、“前行为”以及“洗钱行为的适用”的认识具备轻率过失，仍应处罚之。换言之，金融业者对於资金的来源，应有其专业，而可透过查核程序，对於该资金做基本上的检核。倘若金融机构未为合理的资金来源查核程序，已彰露其未尽基本的注意义务，已属轻率过失，应加以制裁。故在刑事程序中，即便无法证明金融机构故意洗钱，仍能以轻率过失的方式，认定其有重大过失，而补足故意处罚的不足。
至於医疗过失犯罪之成立，依照德国刑法规定，要件为医疗行为导致或加重病患死亡，或是受到伤害，以及医生对此有违反注意义务情事。更精确地说，“行为是不被容许的”，非容许行为是成立过失犯之必要修件，通常被理解为违反义务的行为，也就是检验是否一个不适当的治疗确实加速了死亡结果之发生，或是加剧身体的伤害。因而就算医师有为合乎注意义务之行为，结果仍然会发生的话，不成立过失犯。结果发生只有在过失犯的构成要件保护目的范围内，才会成立过失犯，亦即过失伤害或过失致人於死。
当然处罚的前提必须是没有阻却违法事由。且在罪责领域中，非容许行为对医师来说，必须是在具体个案是可以认识的，亦即，他必须具备能力实施容许的行为，以及结果发生必须是他主观上可预见的。而且决定医疗行为是否非容许，是从医师执行医疗的行为时观点出发，要求医师具有一定的知识，而这个知识在执行医疗之时是正确的。本文认为，从上述德国对医疗刑事过失成立的严格认定过程，德国虽无使用重大过失定义医疗过失犯，但得以确定的是，在德国凡经严格检验的过失行为，大致也符合英美法对医疗重大过失的认定舆描述。
（二）英美法上之重大过失
英美法侵权上有“一般过失”或“普通过失”（ordinary negligence）舆“重大过失”（gross negligence）之分，此项分类正好可对应於德国民法上之“轻过失”（leichte order einfache Fahrlssigkeit）舆“重大过失”（grobe Fahrlssigkeit）。英美刑法上的过失，源於侵权行为法，而侵权行为法中所存有之“普通过失”、“重过失”的区分，因此英美刑法中亦存有重大过失的概念。由於英美刑法傅统上是以侵权责任为基础，另外再加入刑法考量，因此，在建构“刑事过失”（criminal negligence）时，将过失责任限於具备侵权法上之重大过失，因而英美法上重大过失可以对应到刑事过失。
当然，在英美刑法上，犯罪亦需同时满足主观犯罪构成要件（mens rea）以及客观犯罪构成要件（actus reus），方能成立犯罪，而在主观犯罪构成要件方面，共包含三大类型，分别是：意图（intention or intentionality）、轻率、鲁莽或冷漠（reckless）及刑事过失（criminal negligence）。以上三种类型，都必须满足不同的“意欲”舆“预见”的程度，方可构成，而受刑法评价。
首先，所谓意图，即指行为人明确预见自己的行为会导致该结果的发生，同时也期待结果照其计画发生。此时，行为人主观上的恶意已达到“意图”的程度，而属刑法评价的对象。其实，此种类型就是大陆法系上的“故意”，包含直接舆间接故意。其次，所谓轻率（或称鲁莽或冷漠），系指行为人已预见自己的行为会导致这样的结果，但却不在乎结果的发生。对此，行为人对於结果的发生，具轻率性，而忽略其应尽的注意义务，已达刑法评价的标准。最后，关於刑事过失，主要是指行为人未预见行为会导致结果，惟一般理性之人，在相同情况下，会预见结果的发生。因此，行为人未预见的心理状态，即属刑事过失的状态，而需加以处罚。
在此，关於重大过失的立法例，以美国法而言，可从轻率、鲁莽或冷漠（reckless）的方面为之。从美国模范刑法典第2.02（C）“轻率地（Recklessly）”的判断，其指行为人事实上创造不合理之结果并发生风险，同时有不被容许的高危险性事项。对此，行为人居然有意识的忽略，而未为任何防堵行为，就犯罪的基础要件而言，即属轻率的行为，而需加以处罚。美国刑法透过“轻率地”要件，作为重大过失处罚的前提，也让重大过失的处罚，有明确的基准，同时完整化犯罪审查的基准，避免过失犯罪过度泛滥，或故意犯罪处罚不足的缺失。因此，英美法上的“Medical manslaughter”罪名，乃manslaughter是指所有非故意致人於死之犯罪；若再加上医疗，是因非故意的重大过失在医疗行为上所造成死亡结果。对此类犯罪所要求的主观就是刑事过失之标准，那就是“重大过失”（gross negligence）。因此，在英美法上医疗过失责任的成立，必须以具有重大过失为要件，是源自於刑事责任要求，并没有针对医疗行为有特别考量。
（三）大陆的医疗事故罪
除了前述的德国舆美国之外，中国大陆的刑法，同样有重大过失的概念。1997年大陆刑法修正时，增订第335修医疗事故罪，该修规定，“医务人员由於严重不负责任，造成就诊人员死亡，或者严重损害就诊人员身体健康的行为。”这样立法，颇值得我国借镜。所谓的“严重不负责任”，也就是重大过失。学理上认为，医疗行为的严重不负责任是，违反医疗规章制度和医疗护理常规，又或不履行，或不切实履行。
更进一步言，大陆医疗事故罪的过失，可再细分为二种：其一，“疏忽大意的过失”，指医疗人员应当预见到自己违反医疗规章制度或医疗护理常规的行为，可能造成病患死亡或严重损害病患身体健康的下场，但由於医疗人员的疏忽大意而没有预见，以致这种结果发生的心理态度；第二，“过於自信的过失”，则是指医务人员已经预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为，可能发生就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，但轻信能够避免，以致这种结果发生的心理状态。
从大陆医疗事故罪的立法得知，重大过失的立法精神，是合理化医事责任的重要工具。该法不使用重大过失的字眼，改采“严重不负责任”、“严重损害”作为筛选医事人员刑事责任的滤网。此立法模式可减低采用过失对刑事过失体系的衡击，却带来其他困扰。例如“严重”的程度该如何认定，尤其在“严重不负责任”时，如何判断行为人属於严重不负责任，进而导致就诊人员死伤，是实务必需面对的课题。
本文认为，无论是德国或美国明文采取重大过失，或大陆以“严重不负责任”取代重大过失的立法例，皆须认定行为人的主观心态。由於过失犯罪的前提是行为人违反应尽的注意义务，普通过失如此，重大过失亦然，只不过因特定行为具有高度风险，降低其注意义务，於严重的过失时（此即德国法所谓的轻率），方以刑法处罚。如此，不但可减轻高风险职业行为人的责任，更能合理化刑事责任的认定，避免从业人员因惧於被诉，产生的执业危机，避免产生防衡性医疗的现象。
三、医疗过失的立法政策
对於重大过失的刑事立法，有论者认为，为何独厚医疗过失行为，可能违反宪法平等原则的疑虑。对此，本文认为，针对医疗过失的认定采取重大过失，并无违反宪法平等原则，反而更能切合平等的真谛，合乎医疗现实，并且避免防衡性医疗的发生。
所谓平等原则，系指相通事件应为相同之处理，不同事件应为不同之处理，除有正当理由外，不得为差别待遇。并非不得为差别的对待，而是要求不得恣意地差别对待，亦即“恣意的禁止”。司法院释字第485号解释：“宪法第七修规定，中华民国人民在法律上一律平等，其内涵并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等；立法机关基於宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之差别对待。”
