③如果被教唆的人没有犯教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况在刑法学理论上称为教唆未遂。因为被教唆的人没有犯所教唆的罪，教唆犯所预期的教唆结果没有发生。这在主观上表现为教唆没有得逞，在客观上表现为教唆犯的犯罪构成要件还不完全齐备。而且，教唆犯之所以没有得逞，是由于教唆犯意志以外的原因。
因此，在这种情况下教唆犯完全符合我国刑法中犯罪未遂的特征，应视为教唆未遂。
第七节 罪数形态
一、罪数的概念与划分
1.罪数
罪数即犯罪的个数，在刑法理论上指一罪与数罪的区别；在国外称为“犯罪的单复数”或“犯罪的竞合”。行为人的行为是构成一罪还是构成数罪，一般来说不难区分。但由于犯罪现象千变万化，法律规定纷繁复杂，有些犯罪形似数罪而实质为一罪，或者法律规定为一罪，或者在处断中被作为一罪。因此，罪数问题不仅是司法实践中的一个难题，也是刑法学理论上需要深入研究的一个基本问题。
准确地认定行为人的行为构成一罪抑或构成数罪，不仅关系到行为人的刑事责任，而且也是正确地适用刑罚的前提和基础。在刑法理论上研究罪数问题，对提高司法机关的法律适用水平、完善刑事立法、保证刑罚功能的正常发挥、维护法律的权威，都具有十分重要的意义。
2.划分罪数的标准
在如何认定罪数的问题上，国外刑法学界大致有“自然标准说”、“法定标准说”和“折中说”三类不同的主张。
“自然标准说”强调应以犯罪行为本身某一方面的自然属性，作为划分一罪与数罪的标准，属于此类观点的具体主张有以行为的个数作为划分标准的“行为说”、以主观罪过作为划分标准的“犯意说”、以犯罪结果作为划分标准的“结果说”等。这类学说的缺陷在于，犯罪行为、罪过、结果等自然属性本身都是相对性很强的概念，不借助一定的外在标准，特别是法律规定的标准，很难确定什么样的客观举动属于一个行为，什么样的主观心理属于一个罪过，什么样的结果属于一个具有法律意义的结果，即上述标准本身尚需要别的标准作为标准，又岂能作为划分罪数的标准呢？
“法定标准说”认为应该以法律的规定来决定一个人的行为构成的犯罪数量。如果法律有明确规定，即使只有一个行为、一个罪过或者一个结果也可视为数罪（例如想象竞合犯也可以进行数罪并罚）；同理在数个罪过支配下实施的造成数个结果的数个行为，也可以由法律规定为一罪。如果法律没有明确规定，则应按符合法律规定的构成要件或犯罪行为侵害的法益来解决罪数问题（即该说中的“构成要件说”或“法益说”）。对此观点持批评态度的学者认为，忽视行为本身的自然属性，完全将立法者的意志作为区分罪数的标准，就会像任何形式的法律实证主义一样，导致立法权的滥用，为荒诞甚至专制的刑法规定开绿灯。
“折中说”则是一种企图综合上述两种观点的学说。该说认为，原则上应将法律规定作为认定犯罪罪数的标准，但在将一行为规定为数罪时，立法者不能完全抛开最基本的自然属性，如不能将在一个罪过支配下只侵犯了一个法益的行为规定为数罪；在将数行为规定为一罪时，立法者可不受任何限制，既可以出于一定考虑将数行为规定一罪，也可以出于不同的考虑将有某种联系的数行为规定为数罪；在立法技术上，既可以将数行为规定为一个犯罪构成（如结合犯、惯犯），也可以规定将具备数个犯罪构成的行为（如牵连犯、吸收犯）当做一罪处理。
在这一问题上，我国刑法学界多采用“犯罪构成说”，认为行为符合刑法规定的一个犯罪构成即为一罪，符合数个犯罪构成即为数罪。这种学说是比较合理、科学的，因为这一标准在罪数区分问题上贯彻了主客观相结合原则，也符合犯罪构成理论的基本要求；同时也贯彻了罪刑法定原则，因为坚持以犯罪构成作为区分罪数的标准，有利于罪数认定问题上的统一性和公正性，避免随意性和擅断性，正是罪刑法定原则的最佳体现。
3.罪数的种类
综观世界各国的刑事立法和刑法理论主张，罪数问题实际上可以分为三种类型：
（1）确定的一罪，即各国通说均认为应构成一罪的情况，包括单纯的一罪、实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪；（2）可能一罪（或可能的数罪），即因各国刑事立法的差异或刑法理论的分歧，在一些国家被认为是一罪，而在另一国家被认为是数罪的情况，如牵连犯、连续犯、想象竞合犯、吸收犯等犯罪类型；（3）确定的数罪，即各国通说均认为应构成数罪的情况，包括单纯的数罪以及各种可能与一罪混淆的情况，如触犯同一法条构成数罪的情况、以同一个人或同一种物品为对象而构成数罪的情况、因同一个犯罪过程而构成数罪的情况等。
我国刑法理论界普遍认为，罪数问题上可以分为两大类，即一罪类型和数罪类型。多数学者认为一罪类型分为三种情况：实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪，加上单纯的一罪，实际上是四种情况。数罪类型我国刑法学界观点不一，但同种数罪和异种数罪的分法被普遍接受。所谓同种数罪，是指同一行为人一而再、再而三地实施同一性质的数个犯罪行为，构成同一罪的情况；所谓异种数罪，是指同一行为人实施了数个不同性质的犯罪行为，构成数个不同罪的犯罪情况。
二、实质的一罪
实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪是司法实践中与数罪极易混乱的一罪的几种类型。
所谓实质的一罪，是指形式上类似数行为或触犯数个刑法规范构成数罪，但实质上只是触犯一个刑法规范、具备一个犯罪构成的行为，只能成立一罪的情况。主要包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯等罪数形态。
1.继续犯
（1）继续犯的概念
继续犯又称持续犯，是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪。例如，刑法第238条规定的非法拘禁罪，从行为人非法地把他人拘禁起来时开始，一直到恢复他人的人身自由时为止，这一非法拘禁的行为处于持续不断的状态。
继续犯的特点是不法行为和不法状态同时继续，而不仅仅是犯罪行为所造成的不法状态的继续。某些犯罪，当不法行为终了以后，不法状态仍然可能继续，例如盗窃罪，犯罪分子非法占有赃物这一状态也可能维持相当长的时间，直到赃物起获为止，这就是单纯的不法状态的继续，这在刑法理论上称为状态犯，它没有不法行为的继续，因此不是继续犯。
（2）继续犯的构成
刑法理论一般认为，构成继续犯应当具备以下条件：
①继续犯是一个行为，主观上具有对于一个犯罪行为的故意，尽管具有长时间持续的性质，但都是为了达到其犯罪目的。例如非法拘禁，拘禁一天是一个行为，拘禁一年也是一个行为，只是行为延续时间长短不同而已，并不涉及行为的单复数问题。具有一个行为是继续犯成立的前提条件，如果是数行为，那就不可能是继续犯。
②继续犯是持续地侵害同一个法益，如果其所侵害的是法律所保护的不同权益，就不是继续犯。
③继续犯是在犯罪既遂完全齐备某种犯罪的全部构成要件以后，犯罪状态仍然处于持续之中，与此同时犯罪行为也处于持续状态。
（3）继续犯的法律意义
研究继续犯，对于确定追诉时效的起算点具有重要的意义。《刑法》第89条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。追诉时效是以犯罪行为终止起计算的，什么时候犯罪行为实施终了，追诉时效就从什么时候开始计算。所以，认定某个犯罪是否继续犯，对计算追诉时效具有意义。
2.想象竞合犯
（1）想象竞合犯又称为想象并合犯或想象的数罪，是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情况。也就是以一个故意或过失，实施了一个行为，侵害了刑法所保护的数个客体（法益），符合数个犯罪构成的情况。如某甲意图杀害某乙，晚上趁某乙在娱乐场所游玩时，向某乙开了一枪，结果将某乙打死，并将与某乙一起游玩的某丙打成重伤，某甲这一杀人行为同时触犯了故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名。
（2）想象竞合犯的特征
刑法理论一般认为，构成想象竞合犯应当具备以下条件：
①必须出于一个行为。所谓一个行为，指基于一个犯意所实施的行为，无论是单一的犯罪故意，还是概括的犯罪故意都可以成立。此外，想象竞合犯并不限于故意的犯罪行为，即使是过失的犯罪行为也不影响想象竞合犯的成立。
②一个行为必须触犯数个罪名。所谓一个行为触犯数个罪名，就是一个行为在形式上或外观上同时构成刑法规定的数个犯罪。
③一个行为所触犯的数个罪名之间不存在逻辑上的从属关系或者交叉关系。这是想象竞合犯与法条竞合的区别，例如盗窃数额较大的交通设施的行为，同时触犯破坏交通设施罪和盗窃罪，破坏与盗窃是两种完全不同的表现形式：破坏意在毁灭某种物质或设施的价值；而盗窃则意在非法占有，使所有权发生非法转移。这两种犯罪在法条上没有任何联系，而是由于犯罪人实施的一个行为同时触犯了这两个罪名，从而使两者发生关联，属于想象竞合。
（3）想象竞合犯的处理
想象竞合犯是一罪而非数罪，所以不实行数罪并罚，只能按所触犯的罪名中最重的罪名定罪量刑，也就是从一重罪处断。我国刑法理论认为，确定罪名之轻重可依据下列标准：主刑刑种的轻重，依刑法规定的次序，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑依次逐渐加重。同种之刑以最高幅度之较长者为重；最高度相同者，以最低度较长者为重。
若两个罪都只有一个罪刑单位，可依此标准确定罪之轻重，择一重罪处断；若两个罪都具有两个甚至两个以上罪刑单位，如破坏交通设施罪与盗窃罪，则更为复杂，需对各罪的罪刑单位进行具体分析，然后确定刑之轻重。
