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第9章 灵活用工篇(1)

72.什么是劳务派遣?

答:劳务派遣(也称人才派遣、人才租赁),是指将一般劳动关系中对劳动者的雇佣关系和用工关系分离,由具备法律条件的劳务派遣公司雇佣劳动者,再将其派往有用工需求的用工单位工作的用工方式。简单地说,就是劳务派遣公司“有关系没劳动”,用工单位“有劳动没关系”。依照法律规定,在这种用工方式中,劳务派遣公司和用工单位对劳动者承担连带责任。但在具体界定各自责任时,由于劳务派遣公司是用人主体,对劳动者承担特殊合同(劳动合同)的直接法律责任,而用工单位是用工主体,对劳务派遣公司承担一般合同(劳务派遣协议)责任,并因此对劳动者承担间接法律责任。劳务派遣的最大特点是劳动力的雇用和使用相分离。作为一种新型用工方式,劳务派遣在国外也较为通行,其主要特点是:用工方式灵活,人事管理专业便捷,有利于用人单位解决“进人容易,出人难”的问题。尤其是机关事业单位的用人,通过劳务派遣的形式,既解决机关事业单位、用人单位用人受编制和指标限制的难题,又可避免招聘、遣散员工等繁杂问题带来的困扰,提高机关事业单位办事效率。

73.《劳动合同法》对劳务派遣有哪些新规定?

答:劳务派遣作为一种灵活用工方式,一定程度上解决了就业,但另一方面也带来了一些问题,特别是在劳动者权益保护方面尤为突出。比如,有些用人单位将劳务派遣方式作为常态性的用工方式,以降低用工成本。劳务派遣人员在用工单位得不到正常培训、晋升和工资增长待遇,与其他员工之间同工不同酬,部分社会权利无法得到充分享受等等,这一切都会严重损害劳动者的合法权益。

因此,《劳动合同法》在对劳务派遣这一用工方式首次在立法中予以明确的基础上,也对劳务派遣作出了一些新规定,这些新规定主要有:(1)明确劳务派遣公司的设立程序。劳动合同法规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元。因此,劳务派遣公司的设立完全是一个市场行为,而非由政府部门实施的行政许可行为。(2)明确劳务派遣单位的法定责任和义务。劳动合同法规定,劳务派遣单位为用人单位,应当承担用人单位的法定责任和义务。(3)明确规定劳务派遣人员的同工同酬权及其他权利。为了解决劳务派遣人员待遇低的问题,劳动合同法明确规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,以及在用工单位接受培训、享受工资正常调整等权利以及参加用工单位工会等权利。(4)对劳务派遣用工范围作了限制性规定。为了防止用工单位将劳务派遣方式作为常态性用工,劳动合同法规定,劳务派遣一般在临时性、替代性或者辅助性工作岗位上实施。

74.我是经劳务派遣公司派遣到某单位工作的,请问我该与谁签订劳动合同,劳动合同应当包括哪些内容?

答:你应当与劳务派遣公司签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第五十八条的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同,除应当载明《劳动合同法》第十七条规定的事项(即劳动合同的必备条款)外,还应当明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。在劳动合同期限问题上,法律明确规定劳务派遣单位与被派遣劳动者必须签订2年以上的固定期限劳动合同,并按月支付劳动报酬。在劳动合同期限内,如果被派遣劳动者因非本人原因造成无工作的情形,那么在劳动者无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向劳动者按月支付报酬。

75.劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方是什么关系?

答:与一般的劳动关系只有双方主体不同的是,在劳务派遣中存在着三方主体的特殊劳动关系,即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位以及用工单位与被派遣劳动者之间的关系。理论界对于这三对关系的定性并不一致,通常认为,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系,对此,劳动合同法也作了明确规定,劳务派遣单位是用人单位,承担向社会招用合格劳动者、向用工单位派遣劳动者并与劳动者签订劳动合同等用人单位的法定义务。至于劳务派遣单位与用工单位之间,则被看成是一般的民事合同关系,双方签订派遣协议,确定各自权利义务,派遣单位根据用工单位的标准及协议约定向用工单位派遣符合要求的劳动者,用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或者管理费。实践中有争议的是用工单位与劳动者之间的关系,按照劳动力雇佣与使用相分离的原则,用工单位与被派遣劳动者之间通常被看成是劳务关系,但是根据法律的规定,用工单位承担的责任和义务也都属于用人单位应当承担的劳动权利义务的范畴,因此,也有观点认为用工单位与劳动者之间构成事实劳动关系。

76.我在某单位工作,但签订劳动合同时单位给我的是某劳务派遣公司的劳动合同,但那家派遣公司我根本不了解,请问我可否要求单位将它们之间的协议给我一份呢?

答:作为用人单位,可以根据实际需要选择适合本单位的用工方式。用人单位如果选择劳务派遣方式用工的,必须符合法律的要求。根据法律规定,劳务派遣单位作为用人单位,应当承担起用人单位的责任,参与用工单位的招聘活动,与劳动者签订劳动合同,告知劳动者的权利义务等。但在实践中,有些劳务派遣单位并不承担上述义务,而是由用工单位直接招聘员工,之后再由劳务派遣公司与劳动者补签劳动合同,而且签订合同的过程也全部由用工单位代劳,致使劳动者在签订劳动合同时才知道用人单位为劳务派遣公司。因此,劳动者在求职时应该问清楚用工方式,用工单位在招聘时也应如实告知劳动者用工情况。而劳务派遣公司作为用人单位,应当承担起用人单位的责任,依法与劳动者签订劳动合同,在劳动合同中明确双方的权利义务,并且将其与用工单位之间的派遣协议的内容一并告知劳动者,做到三方之间的权利义务关系清晰明了,以规范用工行为,避免发生不必要的纠纷。

77.我已与劳务派遣公司签订了两次合同,请问可否要求签订无固定期限劳动合同呢?

答:不可以。劳务派遣作为一种特殊方式的用工,与一般的劳动关系有区别。根据劳动合同法有关规定,劳务派遣单位作为用人单位,应当与被派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同。但是,对于劳务派遣公司与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后,或者劳动者与劳务派遣公司之间的劳动关系存续10年以上的,双方在签订或者续订劳动合同时劳动者可否要求签订无固定期限劳动合同的问题,法律并未作出明确规定。一般认为,作为一种特殊方式的用工,关于劳务派遣的特别规定优于法律的其他规定,劳动合同法关于劳务派遣公司应当与被派遣劳动者签订两年以上固定期限劳动合同的规定,可以理解为劳动合同法关于无固定期限劳动合同以及以完成一定的工作任务为期限的劳动合同并不适用于劳务派遣中的劳动者。因此,你虽然已与劳务派遣公司签订了两次固定期限的劳动合同,但这并不意味着在你提出要求后,劳务派遣公司必须与你签订无固定期限的劳动合同。

78.我想换个工作环境,请问与劳务派遣公司签订的劳动合同该如何解除?

答:根据劳动合同法有关规定,被派遣劳动者可以在以下两种情形下解除与劳务派遣公司签订的劳动合同:

一是与劳务派遣公司协商一致解除劳动合同。这种情形必须征得劳务派遣公司的同意,一般情况下先要征得用工单位的同意;二是在用工单位或劳务派遣单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形时,被派遣劳动者可以随时解除劳动合同。比如用工单位或劳务派遣单位存在拖欠克扣工资或者未按规定缴纳社会保险等情形时,被派遣劳动者随时可以提出解除劳动合同。除此之外,劳动合同法规定的劳动者提前30日书面通知用人单位即可以解除劳动合同的辞职权不适用于劳务派遣人员。根据你所说的情况,你必须与用工单位和劳务派遣公司进行协商,在征得用工单位和劳务派遣公司同意的情况下才能解除劳动合同。

79.我是江西人,由江西省某劳务派遣公司派遣到浙江打工,请问我的工资、社会保险等按哪个地区的标准执行?

答:根据劳动合同法的规定,劳务派遣单位可以异地派遣劳动者。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。因此,你的工资报酬,特别是最低工资应当按照浙江省的标准执行。当然具体标准要按照你所在的市(设区的市)或县(市)根据浙江省人民政府要求确定的最低工资标准或工资指导线来执行。至于社会保险,根据用人单位属地参保的原则,由于你是跟江西省某劳务派遣公司签订的劳动合同,应当在劳务派遣公司所在地参加社会保险,具体标准按当地有关规定执行。

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