第一节 法律解释的概念
一、作为立法的法律解释
所谓作为立法的法律解释是指这样一种活动，这种活动虽然被冠以法律解释的名称，但从相关程序、尤其是相应效果来看，却与立法活动并无差异。就我国现有的法律运作体制来说，典型的作为立法的法律解释包括这样几种：
第一是立法解释。所谓立法解释，即具有立法权的国家机关（包括权力机关和行政机关）及其授权机关针对立法而作的一种说明，这种法律解释遵循“谁立法，谁解释”的原则。从逻辑上讲，立法解释包括事前解释和事后解释，其中前者指的是立法者根据一种预先的估计、推测而对立法所作的说明；而后者则指立法者根据用法者在实践中产生的疑问而做出的回应性说明。
第二是行政解释。它指的是国家行政机关在依法行使自身职权时对有关法律、法规如何具体应用问题所做的解释。具体包括两种情况：一是国务院及其主管部门对本行政权限内的法律适用问题所做的解释，往往表现为“××法的实施细则”等；二是省、自治区或直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所做的解释。行政解释的效力范围仅限于解释主体的行政权限范围；对于那些由几个行政部门联合作出的法律解释，其效力则当然地及于该几个部门的行政权限。
这里有必要特别说明的是，由于行政机关也具有行政法规的创制权，因此，行政机关有时候所进行的其实是立法解释，也因此并不能简单地认为行政机关所做的法律解释就一定是行政解释。
第三是司法解释。我国1981年公布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释；最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。因此，在我国，司法解释特指国家最高司法机关，也即最高人民法院和最高人民检察院针对法律、法规的具体适用，对其中所涉及的如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。若严格地从制度规定的角度讲，司法解释在我国并不当然地具有正式约束力，而仅仅具有参考价值，但由于此种意见由最高司法机关作出，因而它实际上往往首先会得到全国所有司法机关的遵从。如果再考虑到一个社会对于立法之法的理解在很大程度上往往需要参酌司法机关的理解，故从实际效果来看，司法解释往往具有与行政解释、立法解释一样的效力。
在我国，特别是在社会主义社会建设的初级阶段，由于立法者的工作繁重，因而从实际数量上看，司法解释占据着明显的优势。我们之所以把如上三种法律解释称为“作为立法的法律解释”，主要是基于如下几个方面的考量：
首先，它们都由有关主体以一种立法者姿态而作出。相对行政执法者面向当下、司法官面向过去而言，立法者的姿态可以用一句话概括，那就是“面向未来的”，所以哈贝马斯才讲，“法官判决实践可以理解为一种取向于过去的行动，它把注意力集中于已经固定为现行法律的政治立法者的过去的决定；而立法者做出倾向于对未来行动者有约束力的决定，行政部门处理现在出现的事实”。在前文关于三种法律解释的描述中，尽管我们也提到了所谓的“事后解释”，但应该说即便是这种事后解释相对的也主要是将来的相关事宜，而主要不是单纯地解决引发此种解释的“事”。
其次，它们往往需要遵循相应的权限和程序，并且其效果也往往与立法无异。除了时间面向的不同外，立法权与其他国家权限的区别还在于它的运用往往创生出具有普适性效力的决定或文件，而典型的行政权和司法权的运用则往往仅仅针对具体个案。从这个角度讲，即便是最不具有立法意味的司法解释，其解释结论实际上扮演的也是普适性文件的角色。我们甚至可以说，至少对于当事人来讲，司法解释、行政解释、立法解释甚至比相应立法更具有现实意义，因为对他（或她）来讲，立法之法的规定是什么反而不那么重要，更重要的却是相关机关对之作出了怎样的理解及说明——正是这些理解更直接地决定了一个当事人的实际利益。
另外，我们之所以称如上三种法律解释为“作为立法的法律解释”，还在于就法制实践而言，法律解释除了表现为这种形式及内涵外，实际上还表现为另一种样态，即“作为方法的法律解释”。
二、作为方法的法律解释
所谓“作为方法的法律解释”即用法者为了解决当下的法律问题和法律纠纷，而对规范（尤其指立法之法）与案件事实进行解释并以得出有说服力或可接受性之法律结论为目的的方法或活动。为了论说的方便，当然也基于典型性的考虑，在下文中，将仅以司法官这一用法者为例来说明此种法律解释。
对于笃信启蒙运动时期以来的三权分立体制的人来讲，法官进行法律解释将是不可接受的，因为在这些人眼里，法官不过是“一些呆板的人物”或“法律的自动售货机”，法官的任何可能侵蚀立法权或行政权的行为都将违背司法官的本质和本职。然而，在我们看来，严格的权力分立仅仅是一种理想，因为只要有法律的适用就必定伴随着法官对于法律的理解和解释。之所以这样认为，这里先给出一个理由（详细的理由将在下一节中交代）：一方面，用立法语言进行表述的立法之法注定只能存在于人的思维，也即理念世界中，而现实的具体案件事实又一定是经验的——很显然，两者的这种本质的不同使得它们之间必定存在巨大的鸿沟；另一方面，所谓法律适用恰恰是指将存在于理念世界的法律规范落实到经验世界中的案件事实之中。此时，如果没有法官的法律解释，存在于两个世界的法律规范和案件事实怎么可能共同用来构建一个逻辑圆洽的判决结论？因此，法官的法律解释不是应该不应该的问题，而是事实上存在不存在的问题。
对于“作为方法的法律解释”这一概念，我们还可以从如下几个方面作进一步的分析：
首先，由于它是一种面对当前具体案件的方法或活动，故相应解释结论的效力也仅仅及于当前案件的当事人。有关这一点，需要说明的是，由于司法官本身的权威以及社会对司法的尊重心理等因素的存在，往往使得一些本来仅仅具有针对当前案件之约束力的法律解释，事实上影响着此后所有人对法律的理解。以中国为例，最高人民法院针对下级人民法院关于法律规范疑义的答复就是此种典型；而对于英美法系来说，这种情形则更为常见。这就是说，从实际效果而非作出相应解释之间的目的来看，作为方法的法律解释也可能产生某种程度的普适性约束力。
其次，由于它是一种面对具体案件的方法或活动，作为方法的法律解释是以为当前案件提供可接受性的结论为目的的。这就是说，对于面对具体个案的司法官来讲，它既不应该追求所谓单纯的立法原意，也不应追求所谓单纯的理解共识，更不应该追求所谓唯一正确的解释……说到底，所有这些因素，都不过是供他（或她）进行选择以达成面对当下具体案件之最有说服力之结论的选项而已。换言之，司法官有时候也会追求所谓立法原意，但其中缘由却不过是立法原意正好有利于增强其结论的可接受性而已。
再次，从哲学解释学的角度讲，作为方法的法律解释其实也具有浓烈的本体属性。哲学解释学认为，“解释”并不是方法，而是本体性存在。譬如作为一个阅读某一文本的读者，你看到的作品其实并不是作品本身，而是你所理解的作品，也即你关于该作品的解释，因此，对于你来说，“解释”反倒比“作品”本身更具有本体性。相对应地，在司法官面对个案进行法律解释时，与其说司法官在通过解释落实立法之法，毋宁说司法官不过是在落实自己对立法之法的理解。只有在这个意义上，我们才能理解这样一些说法，如，“法律的源头活水不在法律条款的文字（立法），而在司法解释……”；又如，“法律解释（的结论）即使不是最高的法律，也应是最后的法律”、“法律解释是对法典式法律之缺陷的一种补救措施”；再如，“法律解释可以通过成文法而超越成文法”、“法律解释是克服成文法僵化的工具”、“法律解释权具有准立法权的地位”、“法律解释是变革社会的法律微调器”；等等。同样是在这个意义上，我们才能更好地理解为什么说立法之法不过是法官构建案件结论大前提之首要法源而已（参见《法律渊源》章）。当然，必须明确的是，尽管作为方法的法律解释确实具有浓烈的本体属性，但从维护法治的立场以及从它事实上是追求案件结论之可接受性的一种途径这个意义上看，它首先还是一种方法。
又次，法律解释的对象包括规范和事实。规范作为法律解释的对象当不会引起什么异议，那为什么说事实也属于“法律”解释的对象范畴呢？这主要是因为，一方面，司法过程中的事实并非哲学意义上的客观事实，而是司法官面对粗糙的生活事实而赋予其法律意义之后的法律事实，而所谓“赋予法律意义”其实也就是根据法律去理解、解释，进而将某种生活事实认定为法律事实。举例来说，在生活世界中本来不存在法律意义上的“夫妻关系”，而仅仅存在一对男女（当然也可能是同性）共同生活、互相忠诚乃至生养后代等粗糙事实，所谓法律上的“夫妻关系”不过是用法者根据法律对这些粗糙事实进行认定的结果。另一方面，也因为在司法实践的过程中，对法律的解释本身也离不开对事实的解释，基本可以说，对事实的解释与对法律的解释其实是一个一而再、再而一的“目光流连忘返”之过程。申言之，没有对事实的解释，根本就无法对法律进行解释，故事实也应当纳入法律解释的对象范围之内。
最后，就司法过程的法律解释来说，参与法律解释或者说实际影响法律解释结论的主体包括法官、诉讼双方及其他诉讼参与人。之所以司法过程中的法律解释应当充分考虑所有诉讼参与人的意愿，主要原因在于：第一，司法官的法律解释结论首先要说服的就是参与诉讼的各方；第二，对案件事实的解释必须仰赖其他诉讼参与人，司法官自身根本没有办法进行。当然，在整个过程中，法官始终处于一个决断者的地位。
三、两者的区别
在传统的法理学教材之中，“法律解释”一词的使用存在一个无意识的游移问题：当它被视为“有关机关或个人对法律规范的内容、涵义、精神和要求等所作的说明”，“法律解释是对法律所做的具有法律效力的解释……具有普遍的约束力”，并且它可以分为法定解释和学理解释，其中法定解释又可分为立法解释、行政解释和司法解释，此时它实际上是用来指称“作为立法的法律解释”；而当“法律解释”被用于这样的论断中时：“法律解释与具体案件密切关联”，“所谓个别解释，指针对某些特定具体情况应如何适用法律所作的解释”，“法律解释是司法官面对具体案件对立法进行理解和说明的活动”，它又明显地具有“作为方法的法律解释”之意味。因而，有必要对两者的区别作一概括性梳理：
首先，“作为立法的法律解释”具有更为典型的本体性属性，因为它解决的就是“法律规定是什么的问题”；而作为“方法的法律解释”则更多地具有方法论属性，因为它总是服务于“如何得出一个具有可接受性之判决结论”之目的。应当说，两者的名称已经非常清楚地显现出这一区别。
与此相关联，其次，作为立法的法律解释以向社会输入某种普适性的规范或规范意见为直接目的，事实上，这也正是我们之所以称之为“作为立法的法律解释”的一个主要原因；而“作为方法的法律解释”尽管也可能在事后产生一种事实上的普适性约束力，但应该说其直接的目的却仅仅是约束当前案件的当事人。
同样与第一点相关联的是，再次，作为立法的法律解释更多的是一种立法权的应用，因而存在一个所谓“法律解释体制”（事实上，几乎所有的传统法理学教材都会列专门内容讨论“法律解释体制”）的问题，并且也因此需要专门的法律文件予以规范（如我国全国人民代表大会常务委员会就曾于1981年颁布了《关于加强法律解释工作的决议》之专门文件）；而作为方法的法律解释则更多的是一种方法，因此尽管它也涉及司法权，但却主要地不宜从权限的角度去考察，而应从方法论或活动本身进行考察。在这个意义上，我们反对所谓司法过程中法官或其他什么主体具有（或不具有）“法律解释权”的说法。
最后，评价两者的标准不同。对于作为立法的法律解释，尽管它与典型的立法有所不同，但应该说我们基本可以套用立法良善之标准对之进行考评，如它是否具有一定的前瞻性，又如它是否具有逻辑一致性，等；而对于作为司法的法律解释，我们则应当更多地采用一种实用主义的标准对之进行考评，简言之，这种标准就是：它是否有助于增强司法结论的说理性或可接受性？
