在法律职业化程度较高的国家，职业主义与民主主义会是怎样的关系？美国的情况值得我们注意：（1）普通法遵循先例的传统。美国保留了比附先例的立法办法，即他们继续依据先人的法学观点和法律规则来建立自己在法律方面的应持的观点和应守的规则。他们总是把对古老东西的敬爱和尊重与对正规的和合法的东西的爱好结合起来。美国法律家对于先例的这种尊重、他们在教育中养成的这种尚古思想，日益使他们成为一个与众不同的阶级，随后又对社会的动向还起着另一种影响；（2）法律家的显贵。托克维尔曾直截了当地说：假如有人问我，美国的贵族在何处，我将毫不犹豫地回答，他们不在富人中间，富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。因此，在法律家的内心深处潜藏着贵族的部分兴趣和本性。他们和贵族一样，生性喜欢按部就班，由衷热爱规范。托克维尔进一步认为，法律家的保守与显贵使得他们也和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民主主义心怀蔑视，表现在司法领域则为：
这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。法学家在研究法律当中获得的专门知识，使他们在社会中独辟一个行业，在知识界形成一个特权阶级。他们在执业当中时时觉得自己优越，他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师，他们经常在公民中间充当仲裁人；而把诉讼人的盲目激情引向正轨的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感。
另一方面，民众对民主保持较高预期。民主主义通过各种制度通道或者舆论使得职业主义所有削弱。美国大部分州的宪法都规定州政府可以应两院之请撤换法官。某些州的宪法规定，法庭的成员由选举产生，并准许多次连选连任。如此，司法需要利用民意，而为了讨好民意，就有被民意俘获之可能。在保持职业主义的前提下，司法如何克服保守性和贵族气质，融入市民生活中，是美国司法所面临的一个课题。卡多佐所描绘的司法过程是有一个理想的预设——一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程。但是，高度的职业化要求司法本身对于民意要保持警惕，对于民意，既要开放又要限制。美国现代法院在如何处理民意方面已经有一套值得借鉴的做法。
【事案三】电影《纽伦堡审判》中的海伍德法官曾经给人们留下深刻的影响。影片中，海伍德法官在和参议员的对话中说道：“我是美国唯一有资格做这份差使的人。你知道，我不是第一人选，甚至不在考虑范围内……希特勒走了，戈伯兹走了，戈林在被毒死之前自尽了，现在我们要审判剩下的医生、商人和法官，都是些不该被审判的人。这样就使得做这份工的人寥寥无几。你们跑到偏僻的缅因州找到我这个土老帽……我希望审判能继续进行，特别是对德国法官的审判，我希望我能胜任。”海伍德的这句话意味深长，反映了美国法官选任中的难题。
在中国，两种主义的紧张是近年来随着中国司法职业化、专业化的推进受到人们的关注，且在司法审判领域被转化为这样的问题，即司法利用民意以及司法被民意驱使这两个关系。中国古代没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，而是采用平民化、大众式的思维方式，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能够体现民众的意愿，即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”，就是一个典型例证。此外，中国历史上既有法家式的法律决定论，也有“经义决狱”的法律传统，后者为针对司法活动的伦理性评价提供了相当的话语空间。
这样的传统与今天中国实证法上的预设相结合起来了。1982年现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督；人民代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督；上世纪90年代末以来的最高法院所推进的司法改革措施中，包括了人民代表大会可以对司法进行个案监督、法院接受媒体与人民群众的监督、甚至允许新闻界对案件开庭过程进行全场直播，法院系统内评优秀法官以“人民满意的法官”为荣誉称号。这种情况代表我们在“判决与民意”之间关系的实证法制度。
中国当前正在强调职业主义，提出了法官应当职业化等一系列包涵了社会理想的要求，其中包括法官职业性思维与平民的大众性思维、政治性思维形成隔离。职业化进程似乎走了很远的路程，可是一个“刘涌案”又把问题重新拉回到起点。在最高法院审理前，媒体振臂高呼，认为被告当死。而判决结果出来之后，学界又弥漫着某些担心，认为司法被民意左右了。对于该案持批评意见者为了声援职业化有意把司法公正与一般的公正观念分开考虑了。实际上，因为在中国，判决与民意之间的关系问题存在着深刻的背景性因素，类似问题的复杂性更在于，移植过来的制度与我们社会文化环境之间的整合出现了问题。
第二节 司法权的特征
在国家权力结构中，司法权与行政权存在着一定的亲缘关系，在洛克那里它们就同属于执行权。在我国更是如此，传统中国司法与行政一直不分，这直接导致了司法的行政化。因此，为了分析司法权的特征，有必要将司法权与行政权作一比较。从司法权的基本内涵出发，它至少具有以下几个特征。
一、被动性
行政权总是谋求积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。然而，要求法院“积极为市场经济服务”的提法是不科学的，法院“送法下乡”，法官“提供法律咨询”，“提前介入经济事务以防纠纷”，给重点企业挂“重点保护单位”铜牌，如此等等，实际上已超越“判断”的职责，而是在履行行政管理职责。另外，让法官从事判决的执行活动，为当事人四处奔波，忙于讨债，也有悖司法的判断性，是对司法权性质——被动进行判断的歪曲。
司法权的这种被动性还表现在诉讼活动的启动程序上，又被称之为应答性，即对原告的申诉作出回答和反应。这是司法权的本质所决定的。司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。在没有人要求你作出判断的时候，显然是没有判断权的。否则其判断结论在法律上属于无效行为。
比如，刑事审判应当具有被动性或应答性，这是毋庸置疑的。法院要开始对任何一件刑事案件的审判，一般必须由控诉一方提出正式的控诉和指控。没有公诉人或自诉人的起诉，法院不会主动地发动诉讼或主动审理某一案件；上级法院若想对一件未决的刑事案件进行复审，首先也必须有控辩双方中某一方的上诉或者抗诉申请，否则案件不会自动进入复审程序；还有，法庭审判过程中，要想就某一程序性事项作出裁定，也须以有关各方提出了申请或请求为前提。这种被动性还表现在司法的裁判范围上，司法机关一旦受理当事人的控告或者起诉，除非有特别规定，其裁定范围必须局限于业已控告或起诉的诉讼请求和事实范围。同样，在对法律的适用方面，未经当事人申请，法院没有提供法律解释的义务。当然，这并不意味着法院不能主动适用或者解释法律，而是指法院只有在受理诉讼案件的前提下，才能通过个案的法律适用来作出相关的解释。近年来一些省份积极推动司法能动工作，不过就何谓司法能动存在着不少争议，有不少人将法官要解释法律理解为司法能动，也有人把违背司法规律的做法理解为司法能动。
【事案四】为了及时把社会矛盾化解在基层，江苏省××市中级人民法院对近三年辖区农村和社区发案数调查摸底，去年案件数量20件以上的村（社区），派驻一名法官；20件以下的每3个村（社区）派驻一名法官，目的是让乡民们若遇到矛盾可以随时找到法官，快速化解纠纷。此外，法官每月至少到联系点开展一次法制讲座，以案释法。
院长说：“以往法院偏重于司法的被动性，一度过分强调坐堂办案，去年以来，该市法院通过进百企、百村开展民情大调查，形成一个基本共识：法院既要坐堂办好案，更要出门促三保（保民生、保发展、保稳定）。”
对司法权的基本特征作出概括的还有法国人托克维尔，他对司法权的被动性作出如下描述：（1）“表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。因此只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地”。（2）“审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。”法官不能“直接指责一般原则，或当他没有待审案件而破坏一般原则时他就越出了所有国家同意应予限制的法官的职权范围”。（3）“只有在请求他的时候，或用法律的术语来说，只有在他审理案件的时候，他才采取行动”。
二、中立性
“司法中立”是就司法者态度而言的，“司法判决是依法作出的，行政决定是依行政政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。”有人会说，法院有时也根据公共利益去寻找答案。法律根据与政策根据之间的确存在交叉，但是韦德解释说“法官与行政官的思想方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。行政权鲜明的倾向性往往来源于这样的事实：政府总是更关心自己的行政目标和效率。因为行政权代表国家，具有官方性。而“司法权则是权利的庇护者”，“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调”。只有判断者的态度是中立的，才可能产生公正、准确的判断。
【事案五】在1723年英国的“国王诉剑桥大学案”中，被告剑桥大学取消了神学博士本特利的博士学位，而在做出这项决定的过程中，本特利没有获得任何申辩的机会。英国王座法院因此以强制令为本特利恢复了学位。担任该案首席法官的普拉特评论道：“（剑桥大学）在对他进行与之不利的指控、降低其资格的时候拒绝听取他的申辩，这与自然公正是不相容的”——这也是“自然公正”一词最早出现在英国的司法程序中。
在判决书中，普拉特法官以“上帝之法”作为依据。他援引圣经中上帝因亚当和夏娃偷吃禁果而对其做出裁决的事例，说：“甚至上帝本人（也是）在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。”因此，这一原则在西方文化传统中具有“不证自明”的效力。
这种中立性在诉讼活动中有所体现。比如，在当事人主义审判模式下，裁判者注重控诉与辩护力量的平衡，整个审判活动中交叉询问是关键，主要围绕控诉方的举证和被告方的反驳而进行。法官不应当介入争论，否则就等于扮演了检察官或律师的角色，他们处于相对消极仲裁者的地位，但对庭审中的活动有较大的控制力，其任务是听取双方证人的交叉盘问和辩论，根据庭审查明的事实来作出裁决。法官并不亲自调查取证，也不主动干预控、辩双方审查证据的活动，而是检察官和辩护律师控制和主导着证据的提出和事实的调查，法官以独立的仲裁人身份来解决控辩双方的冲突，他与双方保持相等的司法距离，而不偏向任何一方。这种中立性是实现公正审判的重要条件。我国现行诉讼法已经开始借鉴当事人主义审判模式的优长。现行的刑事诉讼禁止法官在庭审前实施讯问被告人、勘验、检查、扣押、鉴定等庭外调查活动。在卷证移送方面，规定检察机关在提起公诉时应移送有明确的指控犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。法官的庭前审查基本上是限于程序性内容，而不能再对被告人是否有罪、证据是否确实、充分等实体问题作审查。这系列的制度设计旨在避免法官在对被告人有罪形成肯定性判断的情况下开始庭审，以便确保法官的中立性。
司法有效运作并符合当事人要求的前提条件之一是它的中立性。值得注意的是，也有学者从另类的角度对此作过研究。比如，德国的法社会学者，尤其是六七十年代的法社会学者，认为法官的社会出身和性格会对司法判决的方式和倾向形成影响，从而导致歧视特定的社会阶层，并由此获得社会政治影响。
他们发现法官保守、地理区域固定、社会出身稳定并具有权威思想，并得出阶级司法和权威司法的结论。就此有学者质疑道：“当社会的一半对自己陌生的社会的另一半有权予以裁决时，这意味着什么”。
三、专属性
行政权在行使主体方面可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理，比如委托给民间组织、自治组织处理原本属于政府的事务。承担判断职能的主体只能是特定的少数人，而不应当是其他任何人，其职权是专属的。因此，司法权不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。因此其他任何非司法主体未经职业训练的人员不得行使判断权，让公安局长兼任政法委书记进而判断一个案件的真假、是非和曲直也是不符合司法权的判断性质的。
