现实中的“真”与程序上的“真”可能会是重叠的，即程序上的“真”等于现实中的“真”，比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是对于大量的法律问题来说，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。” 第五，判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。从律师角度来看，他的职业具有竞争性并且是具有对抗性的竞争。法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方，而医生一般是不会以牺牲他人来帮助另一人的。因此程序中或多或少会产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论”，因此它“有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”。这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题做出决定。在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况”。所以法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，但不会从根本上改变这一特征的。
第三节 法律职业的伦理
一、法律职业伦理概述
伦理是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称，其基础建立于各个人的良心、社会之舆论以及习惯。各种职业因其性质、内容与社会期待的不同，存在着各种职业的伦理。例如教育工作者、医师、会计师等，都有其职业伦理，而法律职业也不例外。法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一套与大众道德有所区别、具有强烈技能性质的行为规范。
法律职业有别于其他一般的社会职业，它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事，因此，它要求从业人员具备良好的道德品质。在法律活动促进法律职业形成之前，其内部就已经开始酝酿着一种“身份荣誉意识”，进而发展为一种传承后世的法律职业伦理，它从集团内部维系着这个共同体的成员并保证共同体的社会地位和声誉。
在当今世界各国，对于法律人的伦理要求，在制度上具有较高的同质性。
对于律师的职业道德，一般都包括有以下内容：第一，律师对当事人。要忠于当事人，积极维护被代理人的合法权益。第二，律师对法官。要尊重法官，即使是在非职务性接触中。第三，律师对同行。要以兄弟般的情谊对待同行。第四，律师的其他职业伦理。包括：不应当通过容易引发人们损害律师职业品味的行为推销其法律服务，比如给予他人有价值的物品的方式，或者跟随救护车兜揽生意等。
对于司法官（法官与检察官）的职业伦理，一般都有以下内容：第一，谨慎，司法官的日常生活检点，不得有受非议之处；工作细心，细致，避免不谨慎。第二，平和，审理异常情况不生亢奋或恐惧；不炫耀自己的经验与知识；避免个性化的审判。第三，刚毅，忠于职守、秉公办案、刚正不阿，无畏于个人毁誉，无畏于权势，无畏于公众的喧闹（包括不受媒体与公众的不当影响）。第四，勤勉，对工作，对业务勤于钻研法律原理；具有丰富的社会经验，对社会现实有深刻的理解；对诉讼参加者持热诚态度。
随着实践的演化，法律职业伦理在很多时候已经与职业个人的道德观念无关，更多是一种指引法律人如何在因职业行为与大众道德冲突时，处理道德困境时的技术规范。比如法官在程序中，不得对犯罪嫌疑人表现出亢奋的情绪，又如律师明知委托人罪恶重大却不得因此拒绝接受委托，律师不得就自己所了解的被告人的罪行向法庭提供，等等。
二、法律职业伦理产生的根源
作为一位普通人，总是或多或少地面临这种困境：即无论你怎么去做，总是有对也有错；或者做也不是，不做也不是。这种冲突无处不在，几乎充满了我们生活的每个角落，会跟随我们的一生。“做了你要下地狱；不做你也要下地狱”表达了这种被夹在两个甚至更多互不相容的选择之间的那种感觉。而这种伦理冲突的情景，也往往是优秀文学作品吸引读者的主要原因之一。当这种伦理冲突最终到达“你死我活式”的厮杀时，故事也往往也就到了高潮。这也正是社会学中角色冲突理论以及符号互动理论所老生常谈的话题。而这种伦理的冲突和困境，对于从事时常处于各种价值观和原则矛盾之中的法律人来说，更显得复杂。
在逐日复杂的现代世界里，经常的对抗、争吵和冲突，使得预设的善恶分界线变得十分模糊，传统的定义不再值得信任——并因为社会运转的加速，道德选择制造的困境出现的频率越来越高，道德选择冲突的负面后果，也由于高风险社会的特点而显得越来越严重，很多情况下，不仅足以令行为者身败名裂，陷入道德批评的万劫不复的境地，而且，还极容易导致社会矛盾的加剧，而引发社会的冲突与动荡。这显然是现代人陷入越来越严重的焦虑与不快感的产生原因之一。这使得现代伦理必然会追求这样一种趋势：学习并运用一种适用于面对道德选择时的毫不含糊的伦理原则。换言之，道德生活永远充满不确定，现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德，而追求一种有明确标准或者行动指南的的伦理生活。
法律人所遭遇的角色道德困境，与一般人相比，更为特殊：他的职业本身就是要解决价值冲突和利益矛盾。由于工作性质决定，他们要时时处理相互冲突的价值观和利益追求。比如诉讼程序中两造的诉讼请求往往就代表着交织复杂和冲突的多种价值观，使得居中裁断和代理其中一方的法律职业者时常处于道德冲突的旋涡之中。与其他经常发生道德困境的职业相比，比如与拥有“希波拉底”誓言的医生相比，法律职业伦理的特殊之处主要在于：
（1）法律规范本身就是各种价值冲突和道德斗争的主战场。虽然，立法成果往往就是各种利益诉求和价值追求妥协的结果，然而，立法主体的多元化很容易导致价值冲突通过不同法规范之间的矛盾性规定显现出来。更可怕的是，很多时候在同一个立法主体中的同一个法律规范之中价值冲突仍然保持着原样——立法者采用有意无意的模糊立法或者矛盾立法，把道德困境丢给了法律职业和民众，由而使得法律职业伦理总是与各种价值冲突和道德斗争一起显现出雾里看花的混乱状态。
（2）在对抗式的程序中往往只有一个赢家。或者说，在逻辑上只有一方的价值观会受到支持，而另外一方的价值观会受到贬抑或忽视。换言之，法律人的工作，不管是法官、检察官和律师，在个案中，多是损一方益一方的工作，所以，它从来都不可能有大家都满意的结局。在这种背景下，法律人更容易招致社会的诟病或者卷入某种道德漩涡之中，而与社会辩论或者政治争斗中失败的某一方道德观或利益集团一起成为失败者。
（3）法律职业和当事人都很容易陷入“对价性”的思维。当事人通过掏腰包来获取律师的法律服务，获取法院的判决，那么，将合法的辩护和裁判活动的成果据为己有就是理所应当的。从这种业务的实际状况来说，法律服务的启动及其质量能超越贫富差距，很容易被人认定是一种“乌托邦”式的梦想。对于当事人来说，在一个极端上，即使不请律师、不请法官做专业裁判，当事人运用自己所拥有的资源来解决问题的可能性也很广泛，在另一个极端上，投入了巨额律师费用和诉讼费的活动，大部分都是和企业获取利益的行为结合在一起的。因此，法律职业（律师）的法律服务很容易成为营造和维护社会不平等的帮凶——进而使得人们把那些“为富不仁”、“社会不公”的账都算在了“总是明目张胆地维护不公正现象”的法律职业身上。
三、以行为与规则为导向：法律人道德能力的提升
为了应对具有确定性、可技术性处理伦理原则的需求，现代伦理出现了两大趋势：一是完全以行动作为道德评价的对象，即以行为为基础（act-based），忽视行动者的个人品格。二是以规则为指向。这一特点主要是通过角色和责任为主线进行建构主义的制度化努力来表现的，以此来满足道德的普遍主义需求。这两种趋势又被人们称为“道德或者伦理的法律化”。现代的法律人由于职业特性，为了提升自身道德能力，自然会“近水楼台先得月”地率先启动这两种趋势。
在现代的时代背景下，法律职业依赖一种建构性的进路，以规范的方式对伦理规范本身的价值进行中立化以及客观化，为道德困境提供可操作性的行动指引。它是一种基于角色的伦理（role-based-ethics）。它能够超越并涵盖普通道德生活、契约约定、利益追求以及为了支持法治和宪政等人类事业而赋予或者承担的各种价值追求，超越道德的两难选择，超越善恶选择的责任承担，消除职业者对他者的责任的模糊性和冲突性，消除职业者作出一种道德选择对不可预测结果的焦虑和恐惧感，从而最终为作为普通人一员的职业人卸下道德包袱，同时也放弃了在面对复杂的道德冲突时对其卓越伦理判断能力的期待。
由此而论，现代法律职业伦理实质上产生于防止法律人个体道德的不稳定状态。在很多时候，它成了指引法律人如何在因职业行为与大众道德冲突时，处理道德困境时的一种技术规范。从这一点来说，不能指望职业伦理提高法律人的道德素质，而只能期待它给法律人道德实践以确定性的指引。因此形成了“好人未必是好律师，好律师未必是好人”的社会现象。正是在这里，埋下了现代法律职业道德困境的种子——只关注行动和规则本身而不顾及行动者的内在品格，这正是现代伦理的通病。法律职业伦理是它的急先锋，因此表现也就更加突出。
四、现代法律职业伦理的演化：“委托人忠诚”与“冷漠的中立者”
随着对抗制的程序模式以及权利至上观念的不断渗透和扩张，虽然各国法律职业在其伦理规范中仍然规定“为公众利益服务”以及“追求正义”的伦理目标，但在实践中已经慢慢地为一种“委托人忠诚”、“党派性忠诚”以及“冷漠的中立者”的职业伦理观念所支配。这种伦理观念认为，在处理“公共利益”与“委托人利益”以及“当事人利益”之间的冲突方面，应遵循三个原则：（1）职业伦理至上原理。律师为当事人辩护的角色决定了他的角色伦理会与大众道德冲突，在这种冲突面前，出于律师角色存在的意义，大众必须容忍律师的角色伦理凌驾于大众道德之上。（2）对公众与法律的无道德责任原则。律师在对抗制程序中的角色（义务）就是，为他所代表的一方辩护，并为了客户的利益而攻击对方，依据角色伦理的逻辑，排除了律师对其他人的“一般道德义务”，即律师对公众和法律承担的是一种“无说明义务”（non-accountability）的道德责任。（3）“法律技术员”（lawyer-technician）原则。鉴于律师的角色伦理规定其无须对大众道德负责，那么，他（她）应承担的义务是：为顾客积极辩护，无条件地保守秘密。这种伦理观与医生的“人道主义”职业伦理观有着异曲同工的意思，它实质上意味着提倡这样的律师行为：“一个律师的良知仅仅是努力地辩护，而不需要考虑当事人的品质或者原因。”由于这种伦理观与程序的对抗性设计有着很大的关联，所以，人们又称之为“对抗性程序伦理”。
与之对应的，即使是法官，实质上也由这种程序伦理发展出一种非道德职业伦理。由于传统三权分立中对司法角色的设定，传统法学认为，司法官的职业伦理必须恪守一种合乎程序伦理的精神，遵循包括立场中立、忠于法律、排除他人的一切合理怀疑等在内的伦理原则。比如，对于当事人除了应在内心中遵循不偏不倚地对待双方当事人的同时，还必须在程序运作过程中，甚至在社会交往中，始终注意避免任何可能引发一方当事人猜疑不公的行为的发生。法官的角色是中立于两造当事人之上的，因此，为了显示公正，必须回避对当事人主张背后的价值观进行评价，而只能局限于法律规范的解答和应用。如果用程序的理论来进行具体说明，也可以将其伦理的特点总结为只关注形式正义、过程正义和普遍正义等方面。按照这种逻辑，也可以进一步绝对地归纳为，现代法官的主要职责是在厘定权利以及在此基础上的权利得失之计算，而不是在分辨是非。由此，也可以将统治法官的职业道德原则归纳为“形式性程序伦理”原则。
