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第20章 司法实践与理论探讨(7)

4.关于竞业禁止问题

(1)竞业禁止合同的效力。在判断竞业禁止合同的效力时应考虑以下因素:是否存在明确的、值得保护的合法利益;义务主体应以知悉商业秘密的雇员为限;是否约定支付适当的经济补偿。也有观点认为,还应当审查合同内容是否合理,即竞业禁止的时间限制、地域限制、职业限制是否合理。

(2)竞业禁止与商业秘密的竞合。尽管商业秘密和竞业禁止各有特点,但又相互交叉与重合,用人单位通常以侵犯商业秘密和违反竞业禁止为由起诉。有观点认为,由于原告的诉请是基于同一事实而产生的,故应当要求原告根据其举证责任的难易程度、赔偿需求等因素择一选择侵权之诉或违约之诉。也有代表利用“法益”分析方法,认为对知识产权侵权竞合,应允许权利人分别行使请求权,法院分别认定是否侵权,然后综合确定赔偿责任。

5.形象权司法保护问题

形象权问题已引起越来越多的人的关注。有代表认为,形象权是指自然人对自己的人格要素的商业价值所拥有的权利,不仅名人而且非名人也享有形象权,其保护要素主要是肖像、姓名或者外号、声音以及能够标识自然人的虚构人物等。由于目前法律没有专门规定,而肖像、姓名等又不属于著作权法中的“作品”,但由于保护形象权的目的在于禁止他人在商业活动中“搭便车”不当获利,故适用反不正当竞争法保护形象权是当前的最佳选择。

三、专家点评意见

本次研讨会特邀中国人民大学博士生导师刘春田教授、上海大学陶鑫良教授担任专家点评人。同时,最高人民法院民三庭蒋志培庭长、天津高级人民院卫彦明副院长、最高人民法院民三庭于晓白审判长以及北京、广东、湖北、重庆、云南、福建等多个高级人民法院知识产权审判庭庭长等,分别针对不同的研讨专题,进行了点评。

中国人民大学博士生导师刘春田教授认为:(1)代表们的发言充分反映出我国知识产权司法实践经过20多年的长期积累,已经实现了理论和文化上的升华。这是根植于我国本土资源和文化传统的结果。(2)关于知识产权的性质定位以及知识产权司法的整合功能问题。在理论上人们都承认知识产权的私权属性,但实践中却并没有完全将其作为私权对待,而是将作为要素的私权混同于作为整体的社会生活。这一混同将知识产权等同于公共政策,由此将公共政策或公共利益等同于行政主导,进而又将行政主导简单等同于部门主导。知识产权司法与行政之间既有合作,也有冲突。(3)目前要注意知识产权异化为知识产权行政的趋向。司法不仅是对立法设计的解释,也具有创制法律的功能,要用司法去匡正知识产权行政主导造成的偏差。(4)知识产权立法面临一个新的选择,那就是要引入一套新的制度,改变当前部门主导知识产权执法的问题,以司法的力量整合部门利益,使规范体系、理论体系得到统一,整合知识产权单行法,再回归到民法之中。

最高人民法院民三庭蒋志培庭长认为:(1)本专题各代表的发言都旨在建立一个公正、高效、权威的知识产权司法保护机制。其研究过程和成果都是实事求是的,均从大量的司法实践难题出发,客观地分析和研究问题。在理论研讨上,能够紧紧围绕社会主义法制理念,在工作方案上,都能严格依照现行法律。研讨是开放的,方案是实际的。(2)关于知识产权司法保护机制问题。如何建立公正、高效、权威的知识产权司法保护机制是一个宏大题目,一个系统工程应放开视野,从国家大局、科技发展以及国际竞争的角度去研究。建立一套合适的机制,对于建设创新型国家,走自主创新道路,甚为关键。(3)全面建设小康社会和创新型国家,要坚持“以人为本”。社会对知识产权司法保护的期望很高,知识产权审判面临的任务很重。面对审判层级多、侵权与确权程序交叉反复、审判周期长等问题,我国的知识产权司法保护模式不能完全照搬西方模式,而应当以人为本,立足国情。(4)在今后的研究中,要重点关注国家知识产权战略的制定和实施,要认真研究如何发挥法院的职能,更好地为实施知识产权战略提供司法保障。

上海大学陶鑫良教授认为:(1)近年来,我国知识产权司法保护总体上呈现出“三不多三多”的现象。即“案件不多难题多”、“套话不多研究多”、“法官不多专家多”。知识产权案件的数量尽管不多,但疑难复杂问题很多,人民法院在知识产权审判中进行了大量的研究,裁判文书质量高,研究有深度,而且在为数不多的知识产权法官中,不少的法官已经成为知识产权法律专家。代表们的发言都很务实,也有理论高度,均来源于鲜活的案例,推动了知识产权司法实践和理论研究。(2)当前,我们一方面面临知识产权垄断的威胁,另一方面又面临知识产权滥用的威胁。对此,要“外抗垄断,内防滥用”。实践中,应当针对不同质量的专利,采取“强专利强保护”的做法,限制垃圾专利的产生,防止知识产权滥用,减少行政、司法和社会资源的浪费,规范知识产权的行使。(3)知识产权泡沫和泡沫的知识产权是当前知识产权界的一大问题。应当进一步研究知识产权恶意诉讼问题,对此进行有效的规制。

四、考察深圳华为公司的情况

根据会议的安排,与会领导和代表考察了深圳华为公司,该公司是全球领先的下一代电信网络解决方案供应商。华为公司向各位领导和代表们介绍了该公司的生产经营概况,尤其是知识产权状况,并向代表作了题为《我们要鼓励自主创新就更要保护知识产权》的专题报告。

该公司介绍,2007年华为公司销售额将超过150亿美元,虽然每年按销售收入的10%~15%投入研究开发,在研究经费的数量级上缩小了与西方公司的差距,但在IPR(专利)上还差距较大。尽管华为已有23000多项专利申请,每天继续产生14项专利,而且用于预研的经费比例大于西方公司,每年准备上百项关键的专利,但十年后可能仍然只是从弱者变为较强者。IPR投入是一项战略性投入,它不像产品开发那样可以较快的、在一两年时间内就可以看到效果,它需要一个长期的、持续不断的积累过程,只有在形成一个强大的全球专利组合包之后才会显现出巨大的作用。因此,华为公司真诚地与众多西方公司按照国际惯例达成了一些知识产权的交叉许可协议,有些还在谈判并继续达成协议的过程中。思科诉华为,只是所有谈判中没有取得一致意见的一例,在西方发达国家这种官司普遍得很,华为在这场诉讼中证明了自己是清白的,是讲诚信和值得客户信任的。官司已经结束了,但它并不影响华为与思科的继续合作。国际市场是一个法治的环境,也是一个充满官司的环境,华为有了这些宝贵的经验,今后就不会手足无措了。华为在2007年出口将会超过120亿美元。没有与西方公司达成的许可协议和由此营造的和平发展环境,这个计划就不能实现。

对于专利发明创造,该公司认为当前我国在技术上要韬光养晦,要承认人家领先了许多,要在预研的预算投入上超越对手,缩短差距,加快自保的进程。由于技术和标准的开放与透明,未来再难有一家公司、一个国家持有绝对优势的基础专利,这种关键专利的分散化,为交叉许可专利奠定了基础,相互授权使用对方的专利将更加普遍化。由于互联网的发达,使创造发明更加广泛化了,因此,华为的奋斗目标就是用5~10年的时间,经过锲而不舍地奋斗,争取多积累一些专利、多准备一些基本专利,并完成专利的全球布局,实现自保。只要能与竞争对手交叉许可,就是成功。华为已确定以每年大于西方某公司的预研、标准、专利投入的预算,投入预研、标准、专利的研究开发,争取5~10年后能实现自保。该公司相信计划一定会实现。

华为公司认为,IPR是国际市场的入门券,没有它,高科技产品就难以迈入国际市场。因此,必须把知识产权作为国家发展所必需的国家战略来推行,变防御、辩解为主动建立知识产权体系,包括重视开发、转化和保护。没有知识产权的严格保护,不通过保护使原创发明人享受应得的利益,就不会有人前赴后继、奋不顾身地去探索、去奋斗,中国就进不了“高地俱乐部”。该公司还认为,西方企业的核心知识产权是侵犯不了的,一是它不放在中国,二是它只用于贸易保护。由于保护严格,几乎没有人敢偷盗他们的技术机密,而贸易保护仅仅使他们损失一些利润,无伤皮毛。而中国企业的处境则不同,如果没有严格的知识产权法律保护,中国公司的核心知识产权极易被偷盗,从而使它们丧失竞争力。

关于知识产权保护问题,该公司向代表们提出,如果不像保护物权一样保护知识产权,保护的目的就达不到。站在一个更高的高度,认可知识产权的权利和价值应该等同于物权,认可对知识产权的保护也应该等同于对物权的保护,那么就一定会有越来越多的人去奋力探索,从而产生越来越多的原创发明,提升企业与国家的竞争力。可以预计二三十年后,中国会从今天的初步繁荣,走向真正的强盛。同时,该公司也认为,要尊重和保护知识产权,无论是自己的,还是别人的,无论是中国的,还是外国的。这对我国将来成为科技大国,是有战略意义的。

五、蒋志培庭长总结讲话要点

蒋志培庭长用“高”、“多”、“新”、“细”四个字概括本次研讨会。“高”是指这次会议的规格高。最高人民法院党组副书记、常务副院长曹建明同志亲临会议并作了重要讲话,体现了最高人民法院党组对知识产权审判工作的高度重视和大力支持。广东高院党组书记、院长吕伯涛同志也亲临会议致辞,体现了广东高院党组对此次研讨会的高度重视。“多”是指这次会议参加的法院多,提交的论文多,取得的成果多。“新”,是指这次会议体现出了承办单位不少新的创意。会议讨论分两个会场和两个时间段分别进行、组织参观深圳的高新技术企业等,体现出会务安排上的独具匠心。“细”,是指这次会议准备工作十分细致。

蒋志培庭长认为,这次会议取得了很大的成功和收获,主要体现在三个“联系更加紧密”:一是理论与实践的联系更加紧密。二是各地法院、各级法院之间的联系更加紧密。三是司法实务界与学术理论界的联系更加紧密。

在会议结束之际,蒋志培庭长向全国知识产权法官提出了以下几点希望:一要认真学习、深入贯彻落实党的“十七大”精神,为建设创新型国家贡献力量。二要加强调查研究,为知识产权司法保护工作增加动力。三要创新思维,努力把下届研讨会办得更好。四要继续努力工作,力争在年底前多结案。各地法院要在知识产权审判中切实体现知识产权审判的公正与高效,向各级法院领导和人民交出一份满意的答卷。

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