第二篇 公司组织过程与运作
第一节 公司设立概述
一、设立行为的法律性质
设立行为的内容，因公司种类不同而有所区别。一般来说，应包括下列内容：公司发起人组织公司的合意；订立章程决定公司的种类、名称、经营范围及资本总额、出资方法；认股、缴纳股款；公司所在地选择；召开创立会；推选董事、监事；为公司申请设立登记；等等。具体地说，股份有限公司设立程序比有限责任公司复杂得多。前者因股东人数众多、联系松散、变动容易，大部分股东需通过认股程序才能确立；公司的领导机关是由发起人或创立会选任。而后者股东人数较少，联系紧密，变动困难，股东在设立之初即可以章程确定；其领导机关成员亦可以章程明确。
公司设立行为通过其章程予以表现。无论什么公司设立，都必须订立章程。章程必须以书面形式订立，所以公司设立行为是一种法律要式行为。
关于设立行为的法律性质，大致有下列几种学说：①契约说，认为各股东合意组设公司，订立章程，作出创立的决议，属于民法上的契约行为；②单独行为说，认为公司设立行为是各股东以组织公司为目的的个别单独行为的联合或偶然竞合；③共同行为说，认为各股东组织公司的行为是共同一致的行为。此外，还有所谓合同意思行为说，认为公司设立行为属于一种合同的意思行为，其内容与单独行为说大同小异。
以上几种学说，以共同行为说最足以说明设立行为的性质，最为合理，亦为学说界一般认同。
二、公司设立制度的演变
历史上关于公司设立的制度大体经历了下列阶段：
1.自由主义。公司制度萌芽时期，各国政府对设立公司均放任自流，不加限制，不必履行法律手续便可取得合法资格。此种主义在欧洲大量自由贸易时代颇为盛行。但因其弊端甚多，严重影响社会交易安全，现已被各国舍弃。
2.特许主义。设立公司要经过国王或国会的特别许可。17世纪的荷兰、英国等国家采取特许主义，然而所有公司设立皆须履行此繁杂手续，效率低下，不利于公司制度的发展。
3.核准主义。设立公司除应具备法律规定的条件外，还必须经行政机关审核批准。此主义被18世纪的法、德等国采取。虽然比特许主义进步些，但差别甚微，对迅速发展的公司阻碍亦甚大。
4.准则主义。如果设立公司，只要具备法律规定的要件，按此准则申请，公司即告成立。19世纪末，为了适应社会经济发展的需要，各国普遍采用准则主义。但单纯的准则主义，造成了滥设公司的严重后果。
5.严格准则主义。该主义严格规定公司成立要件并加重发起人责任，同时行政机关加强对公司的监督。但对于一些与国计民生有密切关系的公司，则仍然采取核准主义。
我国《公司法》第八条规定，设立公司必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。《公司法》第七十七条规定，股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。可见，我国公司设立是兼采准则主义与核准主义的。
三、公司设立方式
公司的设立，一般有两种方式：一是发起设立；二是募集设立。
发起设立，又称同时设立、单纯设立，即由发起人自行认购第一次发行的全部股份，即行设立，而不必另行向公司内部职工和社会公众招募股份。此种设立非常简单，是世界各国较通用的方式，如奥地利、比利时、法国、意大利、卢森堡、荷兰、瑞士等国公司法基本上都规定了这种方式。
募集设立，又称渐次设立或复杂设立，即发起人只认购一部分第一次发行的股份，其余以招募的方法来募足。发起人自行认购的股份，不得低于公司应发行股份的一定比例，我国《公司法》第八十三条规定，以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应当向社会公开募集。此种设立程序比较复杂，适于设立规模较大的公司。目前我国国有企业股份制改制中多采用此种方式。
四、公司成立
公司成立，是指公司在实质上依公司法组织设立，以及完成申请设立登记程序，经公司登记机关审核发给执照，取得法人资格。
公司成立，须具备实体要件和程序要件。前者指组织公司须具备公司法所规定的条件：①公司组织要件，如公司组织者须决定公司的种类、名称、营业范围等；②股东要件，组织某种公司必须具备法定最低股东人数；③设立行为要件，公司取得法人资格，必须完成多种复杂的准备行为，如订立章程，发起或募集设立，召开股东会，选举董事、监事等。后者指公司成立必须履行法律规定的程序。符合公司法实体要件的设立人备具有关文件向审批机关申请，待批准后，经公司登记机关审核批准发给企业法人营业执照，公司始告成立。
五、公司设立与成立比较
公司设立与成立是两个不同的概念，不能混为一谈。主要区别有：
1.性质不同。公司设立是指组织公司的股东、发起人的行为，这些行为有的是法律上的行为，如公司发起人订立章程、决定资本金额等；有的则不是法律行为，如公司所在地的选择行为等。然而这些行为都是基于当事人之间的平等关系发生的。公司成立则是指为使公司具备法人资格必须履行的法定生效要求，其必须履行的程序是经审批机关批准，由公司登记机关核准颁发企业法人营业执照，这是基于法律设置的国家行政行为，是具有隶属关系主体间的行为。
2.效力不同。公司设立，是构成公司成立的前提条件，但将来是否一定能成立尚未可知。公司如果虽经设立，但未取得登记主管机关颁发的企业法人营业执照，其并未成立，不能成为权利义务主体，不是独立的法律主体。其所负债务，由各股东（发起人）依民法通则的合伙有关规定承担。另外，公司只有在成立后才有权使用公司名称，并有权排除他人使用相同或类似名称。公司虽经设立，如若不成立，不得以公司名称经营业务或从事其他法律行为，也不能对他人主张排除使用相同或类似名称。
六、设立中公司的法律性质
从公司设立到公司正式成立，需经过一段时间。这一时期的公司，称为设立中的公司或未完成的公司。一般认为，设立中的公司是一种没有权利能力的社团，其内部关系和外部关系，如果没有法律特别规定，类推适用有关社团法人的规定。股份有限公司的发起人一般认为是设立中公司的执行机关，发起人为了设立公司而实施的法律行为，其效果归属于未来的公司；若公司不能成立，则由发起人承担。
第二节 公司的名称
一、公司名称是公司人格特定化的标记，公司借自身的名称区别于其他民事主体。
公司名称具有唯一性：一个公司只能有一个名称。
公司名称具有排他性：在一定范围内，只有一个公司能使用特定的、经过注册的名称。禁止同类业务的公司使用相同或类似名称，是保护工业产权、防止不正当竞争、防止商业欺诈的一项重要法律措施。公司名称注册之后，第三人使用同一名称作为自己的商号、商标、服务标记、商务口号等均构成对该公司商誉的侵权行为和对客户的民事欺诈。不仅使用相同名称为法律所禁止，“类似”名称亦为法所不许。所谓“类似”，系指两公司的名称的差异不易辨认，易于对公众产生误导作用，例如：甲公司使用“稻香村”一名在先，乙公司使用“稻杏村”一名在后，后者即使用了与前者相类似的名称。
根据1991年颁布的《企业名称登记管理条例》，我国公司名称的排他范围是相当有限的：在同一登记机关辖区内，同行业的企业不能有相同或类似的名称。因此，在两个登记机关各自的辖区内，同行业企业出现相同或类似的名称是难以受制约的。
二、公司名称是公司设立的要件。自然人在出生之后具有姓名，公司在成立之前就应有拟订的名称，否则，无从进行注册登记。因此，公司法将公司名称规定为公司设立的要件和章程必备条款[公司法第十九条（二），第二十二条（一），第七十三条（五），第七十八条（一）]。公司名称自公司成立之日起具有法律效力。
三、公司名称应当标明的内容。根据公司法，企业名称登记管理条例及相关的行政规范，我国公司的名称应当标明以下内容：
1.公司种类。凡是依公司法设立的公司，必须在公司名称中标明“有限责任公司”或“股份有限公司”的字样。
2.公司注册机关的行政级别和行政管辖范围。例如：在国家工商局注册的公司，其名称可冠以“中国”“中华”；在省工商局注册的公司，其名称可冠以“××省”……依此类推。但外商投资企业，历史悠久、字号驰名的企业，全国性企业不受这一规定的限制。
3.公司的行业或经营特点。即公司的名称应显示出公司的主营业务和行业性质。
4.商号。商号是公司名称的核心内容、公司人格特定化的标记，也是在公司名称中唯一可以由当事人自主选择的内容。商号应由两个以上汉字或少数民族文字组成。
四、禁止在公司名称中出现的内容和文字。根据《企业名称登记管理条例》，公司名称不得含有下列内容和文字：
（1）有损国家、社会公共利益的；
（2）可能对公众造成欺骗或误解的；
（3）外国国家名称、国际组织名称：
（4）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；
（5）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；
（6）其他法律、行政法规规定禁止的。
五、限制在公司名称中出现的内容和文字。根据《企业名称登记管理条例》和相关的行政规范，只有符合一定条件者，才可以在公司名称中使用以下文字：
（1）全国性公司、大型进出口公司、大型企业集团才可以在公司名称中使用“中国”“中华”“全国”“国际”等文字。
（2）具有三个以上分支机构的公司，才可以在名称中使用“总”字。
（3）只有私人企业、外商投资企业，才可以使用投资者的姓名作为商号。
（4）使用“开发”“实业”“发展”等词汇为商号的，应有三个以上的子公司或分公司。
六、公司名称登记的程序。公司名称登记一般与公司开业登记同时进行。但是，如有特殊原因，可以在开业登记之前，预先单独申请公司名称登记。公司名称经登记之后，由登记机关发给“企业名称登记证书”。
根据1994年7月1日生效的《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称：《公司登记条例》），“法律、行政法规规定设立公司必须报经审批或者公司经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在报送审批前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的名称报送审批。”
需要在设立之前申请公司名称预先核准的，一是非经行政当局许可不得成立的公司，如股份公司；二是意欲进入许可证制度控管之下的行业的公司，如：保险公司、证券公司；三是行业主管部门管制之下的企业改组而成的公司，如：由一个大型国有企业改组而成的公司。可见，公司名称预先核准是与行政当局许可权相兼容的一项措施。
公司名称预先核准的申请人因公司类型而异。在有限公司，申请人为认股人指定的代表或共同委托的代理人；在股份公司，申请人为发起人指定的代表或共同委托的代理人。
申请名称预先核准，需要提交以下文件：（1）有限公司全体认股人或股份公司全体发起人署名的公司名称预先核准申请书；（2）认股人或发起人的身份证明文件；（3）公司登记机关要求提交的其他文件。
公司登记在收到上述文件10日内作出核准或驳回决定。如作出核准决定，应发给《企业名称预先核准通知书》。
领先核准的公司名称保留期为6个月。在保留期内，不得以预先核准的公司名称从事营业，亦不得转让预先核准的公司名称。
七、公司名称是“商誉”的重要组成部分。“商誉”是企业持续吸引客户的优势，它包括企业名称、产品、产品商标、产地标记、服务项目、服务质量等构成企业形象的因素。“商誉”又是公司账面净资产之外的财富，在公司被收购的时候，收购价通常反映公司净资产与商誉两种价值之和。根据《保护工业产权的巴黎公约》，公司名称又是“工业产权的保护对象之一”。在民法上，公司名称是“物”“行为”之外的一种无体财产。
八、公司名称的转让。公司名称可以转让，但公司名称的转让应当伴随该名称所代表的公司本身的全部或部分转让，因此，通常只有在公司收购、合并、分立的情况下发生公司名称的转让。
第三节 公司的住所
公司住所在我国具有以下法律效果：
（1）在民事诉讼中，住所地是确认地域管辖和诉讼文书送达地的一项基本标准（民诉法第二章第二节，第七十九条）。
（2）在合同关系中，倘若履行地不明确，住所地是确认合同履行地的唯一标准[民法通则第八十八条第二款（三）]。
（3）在工商行政管理关系中，住所地通常与行政管辖范围一致。
（4）在涉外民事关系中，住所地是认定适用何种法律（准据法）的依据之一。
住所是公司章程的必备条款之一[公司法第二十二条（二）、第七十九条（一）]。而公司章程又是申请公司注册的必备文件，因此，公司成立之前就应有拟订住所，该拟订住所自公司成立之后发生对抗第三人的效力。
住所应为公司主要办事机构所在地（《公司法》第十条）。所谓“主要办事机构”，是指管辖全部组织的中枢机构，如公司总部、总公司等。
住所为公司注册登记的事项之一（《企业法人登记管理条例》第九条）。公司住所应依法登记而不作登记，公司存在的合法性即具有瑕疵。公司变更住所而不变更公司章程，不得以其事项对抗第三人。例如：公司在事实上改变了主要办事机构所在地，而未作登记，第三人可以无视主要办事机构的变更，而在原主要办事机构所在地对公司提起诉讼。
根据《公司登记管理条例》（第十八条、第二十一条），在申请公司成立登记时，申请人必须向登记机关出具“住所证明”，而“住所证明”是“指能够证明公司对其住所享有使用权的文件”。因此，“住所”又被《公司登记管理条例》的制定者看成公司对之拥有所有权或他物权的不动产。
第四节 公司权利能力与行为能力
一、公司具有法人资格而为民法上的主体，但公司与自然人的性质毕竟不同，因此，公司的权利能力受到公司固有性质的限制。
公司无从取得专属于自然人的权利，如生命权、身体权、身份权、自由权、婚姻权、隐私权。
公司拥有民法上的财产权利，如物权、债权、准物权、无体财产权。著作、专利等无体财产是自然人精神智能的产物，但公司亦可通过委托、雇用等基础法律关系而成为著作权、专利权的原始取得人，或通过许可合同而对创作作品拥有专有使用权、通过专利转让合同而成为专利权的受让人。
二、公司法上的限制
1.转投资限制
“公司可以向其他有限责任公司，股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”（《公司法》第十二条第一款），从立法者的本意来看，该条款旨在禁止公司成为其他经济组织（如合伙）中承担无限责任的成员防止公司因转投资而成为“空壳”，以免公司债权人的利益受损害。然而，该条款的措辞却产生一个问题：公司转投资对象是否只能限于本法所称的两类公司？从学理来看，只要投资对象为企业法人，它是否具有公司形式，对投资风险并无影响。因为，企业法人的债务并非投资者的债务，投资者对企业法人履行出资义务之后，对企业法人的债务不负任何责任。这一格局不会因为企业法人是否采取公司形式而有所改变。可见，在企业法人分为公司与非公司两类的情况下，并无充分理由将公司转投资对象限于本法所称的两类公司。
《公司法》第十二条第一款对转投资的限制与《民法通则》第五十二条有关联营的规定亦存在冲突。根据民法通则，一个企业法人可以和其他企业法人、事业法人共同组建不具备法人资格的“联营”，由投资各方对债权人负连带责任。最高人民法院的司法解释称这种联营为“合伙型联营”[法（经）发〔1990〕27号，民诉法实施意见第四十条]。根据公司法，本法所称的两类公司不得加入合伙型联营。作为民事特别法，公司法的效力优先于民法通则，因此，公司法生效之后，本法所称的两类公司均不能成为合伙型联营的成员。
《公司法》第十二条第二款规定：除投资公司，控股公司之外，公司转投资的累计投资额不得超过公司净资产的50%。该条款使用了会计学上的一些术语，兹分别叙述之。
所谓“净资产”，系指公司资产减去公司债务之余额，又称所有者权益，包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润。
所谓“投资”，系指以现金、实物、无形资产作为出资而成为另一法律实体的所有者或债权人。投资分为股权投资和债权投资、长期投资和短期投资（《企业财务通则》第二十三条）。
所谓“累计投资额”，系指公司股权投资的账面总值。《公司法》第十二条第一款规定：“公司……以该出资额为限对所投资公司承担责任。”这一表述与《公司法》第四条对股东责任的规定是一致的。因此，公司法中所称的转投资，应当是指股权投资，而不包括债权投资。
该款规定的实际意义是，当公司对外投资的账面总值等于公司净资产50%时，不得进行新的投资。
“国务院规定的投资公司和控股公司”不受转投资限制的规定约束。何谓“控股公司”？“控股公司”与“投资公司”有何区别？公司法未作规定。因此，哪些公司不受转投资限制条款约束，有待立法解释、司法解释确定。一般来说，投资公司的主营业务是证券投资、再投资和证券交易；控股公司是通过拥有另一个公司有表决权的多数股份来控制另一个公司。
公司法限制转投资，其目的是保护债权人的利益。在资本转让市场尚未发育成熟的情况下，转投资往往导致公司财产难以变现，影响公司的偿债能力。衡量公司偿债能力的敏感指标为速动资产（现款、可转让证券、到期债权）与流动负债（在短期内应清偿的债务）之比，一般认为，以1：l的速动比率为最佳。在转投资体现为可转让股份、债权的情况下，公司财产的变现能力不是减弱、而是增强，但这种转投资超过一定比例之后，债权人能否得到足额清偿受制于证券交易市场的行情。相反，如果公司通过转投资而获得的权益难以转让，债权人将不得不接收债务人在其他公司的权益而受清偿，这实际上是由债权人承担本来应当由债务人承担的投资风险。
2.经营范围限制
《公司法》第十一条第三款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”公司经营范围须记载于公司章程[第二十二条（二）、第七十九条（二）]、须经登记而发生效力（第十一条第二款）、非经修改公司章程并作登记不得变更。
公司经营范围的意义在于：（1）股东是根据经营范围来预测投资风险、作出投资决策，公司通过章程对股东作出承诺——股东的投资将用于经营范围内的项目；（2）公司董事、经理的权力范围应与公司经营范围一致，超过公司经营范围的活动是一种越权行为；（3）第三人可以根据公司章程来判断，他将要与公司签订合同是否超越了公司的经营范围。
超越经营范围将产生哪些法律后果？（1）在第三人从公司取得或向公司转移财产之前，股东得以公司为被告，公司得以董事、经理为被告，请求法院禁止越权行为。由此对第三人造成直接损失的，由公司负赔偿责任。越权行为可归咎于董事、经理的疏忽或故意。由董事、经理对公司负赔偿责任。（2）在第三人已经从公司取得或向公司转移财产之后，股东、公司均不得以越权无效对抗第三人，除非第三人在签约时明知或应知公司或公司董事、经理超越了经营范围。
禁止公司超越经营范围，旨在保护股东、债权人的利益和维护交易安全。这与计划经济之下的单项经营范围许可制是不同的：在计划经济之下，经营范围许可是根据行业性质、商品类别、服务项目，分别由企业的上级主管部门、行业归口管理部门、专营商品管理部门、特种行业管理部门审批，审批的依据是法律、法规、行政规章、行政性规范文件和行政权力的管辖范围，限制重点是经验范围的选择权。从《公司法》第十一条第二款、第三款的意义来看，凡法律、法规没有规定行业许可的领域，都是公司自由选择的经营范围，限制重点由经验范围的选择权转向了变更经营范围的程序。然而，尚未解决的问题是：以法律、法规之外的形式（如行政规章、行政性规范文件）规定行业许可，是否具有强制力？如果答案是否定的。那么，受限制的公司又如何行使诉权？
三、公司的行为能力
1.概说
公司是否像自然人一样具有行为能力？取决于立法者如何认识法人的本质。
根据法人拟制说，法人仅在观念上称为私法主体，并不实际存在。从而也就没有意思表示能力或行为能力。董事或董事长是公司的代理人，董事在公司章程授权范围内的行为是代理行为，其法律后果依民法上的代理关系而由公司承受。
根据法人实在说，法人具有团体意思，团体意思通过法人机关而对第三人表示；董事会或董事是法人机关，而不是法人的代理人，故董事会或董事的职务行为是公司自身的行为，而不是代理行为。
关于法人行为能力的立法大致有两种：一是避免就法人有无行为能力作判断，仅确认何种行为应由法人负其责任。如：德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典均未规定法人有无行为能力。二是明文规定法人有行为能力，法人通过其代表机关进行意见表示。如：《瑞士民法典》第五十四条、第五十五条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力”，“法人的意思，由其机关表示”。我国《民法通则》第三十六条、第四十三条规定：“法人有行为能力，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经验活动，承担民事责任”。可见，我国民法是采取法人实在说，并明文规定法人有行为能力。
2.公司行为能力与公司机关
公司机关又是代表公司作为或不作为的自然人或自然人的集合体。公司机关是公司的组成部分，两者之间是部分与整体的一元关系。
股东会既是股东的表意机关，又是公司重大事务的决策机关。一方面，股东通过股东会形成共同意思，以股东会决议的方式行使股东共益权，在此意义上，股东会是团体成员自治的方式；另一方面，在法律和公司章程规定的权限内，股东会就公司事务作出决策，因此，它又是公司的意思形成机关。一般来说，股东会并不以公司的名义与第三人形成民事关系，因此，它并不是对外代表公司的法人机关。
董事会，法人代表是对外代表公司，对内执行公司事务的机关。
大陆法系国家通常以董事会或董事为对外代表社团法人的机关。日本民法采用“单独代表制”，每一董事均可对外代表法人，章程对董事代表权的限制，不得对抗善意第三人（《日本民法典》第五十三条）。法国公司法采用“法定代表制”，唯董事长可以对外代表公司，章程对董事长代表权的限制，不得对抗善意第三人（《法国公司法》第一百一十三条）。德国股份法采用“共同代表制”，除公司章程有相反规定，董事会成员应共同对第三人进行意思表示[《德国股份法》第七十八条（2）]。
监察人或监事会通常是对董事、经理行使监督权的机关。在特定情况下，监察人或监事会可以用公司的名义对董事、经理提起诉讼，用公司的名义聘任独立的法律顾问、财务顾问、审计师、会计师。
我国《公司法》将股东会、董事会、监事会、法定代表人统称为“公司的组织机构”。其中，股东会是公司的权力机构（第三十七条，第一百零三条），董事会对股东会负责（第四十六条，第一百一十二条），监事会主要是对董事、经理行使监督权。公司法通过列举方式规定了股东会（股东大会）、监事会的权限，这些权限并不包括以公司名义对第三人表示意思。因此，除非公司章程另有规定，股东会、监事会并非公司的意思表示机关，而分别是公司重大事务的决策机关、监督机关。董事、董事会和法定代表人是公司的意思表示机关。公司法规定的董事会职权范围内的事项，应以董事会决议的形式，对第三人共同表示意思；法定代表人权限内的事项，应由法定代表人单独对第三人表示意思。
3.公司的侵权行为能力
侵权行为能力以意思表示能力为前提。法人拟制说不承认法人有意思表示能力，当然主张法人无侵权行为能力；超越法人目的范围的行为属代理人的越权行为，法人对该行为不负责任。法人实在说认为法人有意思表示能力，当然主张法人有侵权行为能力。
我国民法采用法人实在说，明白无疑地确认了公司的侵权行为能力。《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”我国法院有关民事诽谤、产品瑕疵致人损害、污染环境致人损害的判例，亦一再确认法人应对侵权行为负损害赔偿责任。
我国法律尚未解决的问题是：如何区分哪些是公司的侵权行为，哪些是应由对外代表公司的自然人负个人责任的授权行为？在认定公司侵权行为的同时，是否当然免除对外代表公司的自然人的民事责任？本书对此有以下看法：（1）公司的侵权行为是对外代表公司的自然人在执行职务过程中的行为。对外代表公司的自然人是公司的意思表示机关，他们执行职务过程中的侵权行为是法人本身的行为，法人自应对本身的行为负责。然而，对外代表公司的自然人实施与执行职务无关的行为而致人损害，则不应由公司负责。例如：法人代表利用内幕消息，连续为个人买进或卖出股票，从中获利，则不能由公司代人受过。
如何区分公司的侵权行为与对外代表公司的自然人本身的侵权行为，应留待法官结合具体案件事实来判断，不必要也不可能通过成文规范一一列举。法官在作出判断时，可以考虑的几个问题是：该行为是否可能使法人受有不正当的利益？该行为是否包含法人与对外代表法人的自然人之间的利益冲突？该行为是否为公司章程、章程细则和公司纪律明令禁止？公司董事会在任命对外代表公司的人选时，是否尽到了合理注意的责任？
（2）我国民法通则、公司法均规定法人本身对法人侵权行为负民事责任，在侵权行为与行政违法、刑事犯罪竞合时，对外代表公司的自然人可能对此承担行政责任或刑事责任。因此，受害人仅对法人拥有民法上的诉权。在法人侵权行为没有同时构成行政违法和刑事犯罪的情况下，对外代表公司的自然人得到了免除民事责任的特权，这似乎不足以防止法人侵权行为、保障受害人的利益。
4.公司的犯罪能力
我国刑法本身并无关于法人犯罪的明文规定。然而，海关法、商标法、民法通则、消费者权益保护法、产品质量责任法、反不正当竞争法和全国人大常委会关于刑法的补充规定、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，则确认法人具有犯罪能力，特别是在走私罪、贿赂罪、投机倒把罪中称为犯罪主体。1991年，上海市卢湾区人民法院一审的一桩刑事案件，被告上海岭岭电子元器件公司被认定犯有走私罪，处以罚金10万元。一审法院认为：“被告公司在主观上具有牟取非法利润的目的”，“在客观上实施了违反国家海关法规、逃避国家海关监管的走私行为”。主要事实依据在于：被告公司得到了走私活动的全部利益。
《公司法》第十章多处使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”一语，从条文的前后关系来看，立法者显然认为公司具有犯罪能力。然而，定以何种罪名、给予何种刑事处罚，则由全国人大常委会制定的有关公司犯罪的补充规定加以规定。
普遍法系国家采用法人拟制说，在传统上不承认法人具有犯罪能力。近年来主张法人承担刑事责任的呼声高涨，故法院判决公司犯罪的案例亦非罕见。例如：1985年，美国伊利诺伊州地方法院判决三家关联公司犯有过失杀人罪，五名公司董事、经理犯有谋杀罪。案由是：被告长期将工人置于充满氰化物的剧毒环境中工作，导致一名工人中毒死亡。法官认为：“声称法人无意志……从而不能被定罪的说法，纯属无稽之谈。”
第五节 公司资本、公司资产与股东权益
一、公司资本
1.在公司法和相关的法规中，“资本”一词有多种含义：
（1）实缴资本。公司的所有者作为投资而实际交付的现款和以货币计算的其他财产，相当于“企业财务通则”第六条中的“资本金”。
股份公司成立时的实缴资本又称“股本”。它是每股面值和已发行股份总数的乘积，当每股发行价格超过每股面值时，公司实际筹集的资金数额多于股本（第七十八条第一款，第一百三十一条第三款）。
有限公司成立时的实缴资本是全体股东的“出资额”（第二十三条第一款）。
（2）注册资本。注册资本的特征是：（a）它必须记载于公司章程（第二十二条，第七十九条）；（b）它必须在公司成立时筹足，但外商投资的公司，注册资本可以是出资人认缴资本之总额，不必在公司成立时实际缴足；（c）它不得少于法律规定的最低限额（第二十三条第二款，第七十八条第二款）；（d）它应当经过登记。
根据《企业法人登记管理条例》及其施行细则，注册资本应当与公司的实有资金一致，“实有资金比原注册资本增加或者减少超过20%时，应当进行登记”。故注册资本又是以货币计算的、公司支配的实有资金，而不单单是公司成立时应当筹足的资金。何谓“实有资金”？法律无明文规定。从学理解释，“实有资金”应是原始股本与新增股本之和。
2.在国外公司法中，“资本”一词亦有多种含义：
（1）授权资本。公司根据章程授权可以筹集的全部资本。授权资本仅需记载于公司章程，不必在公司成立时认足或募足，可以在公司成立后根据业务的需要分次发行。在授权资本的数额之内发行新股，不必由股东会批准。
（2）发行资本。每股发行价与已发行股份总数之乘积，无论股东是否已付清认股款。
（3）催缴资本。发行资本或认购资本中应当付清而尚未付清，需由公司催缴的部分。
（4）实缴资本。公司实际收到的现款或以货币计算的其他财产之总额。
3.资本确定、资本维持、资本不变三原则与授权资本制
（1）在大陆法系国家，资本确定、资本维持、资本不变三原则曾经普遍地适用于股份公司。我国《公司法》关于股份公司和有限公司的规定均体现了上述原则，而且适用范围更为广泛，要求更为严格。
所谓“资本确定原则”，系指公司资本总额应记载于公司章程，并在公司成立时认足、募足。根据我国《公司法》，有限公司、股份公司的注册资本均不得低于法律规定的最低限额，均须记载于公司章程，均应在公司成立时认定、缴足，因而是严格地实行资本确定原则。
所谓“资本维持原则”，系指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维持公司清偿债务的能力、保护债权人的利益。我国《公司法》中，体现资本维持原则的规定有：累计转投资不得超过净资产的50%（第十二条）；有限公司的初始股东对现款之外的出资价值负保证责任（第二十八条）；股份公司不得以低于股票面额的价格发行股份（第一百三十一条）；除依本法特别规定的目的和程序之外，公司不得收购本公司的股票（第一百四十一条）；公司在弥补亏损，提取公积金、公益金之前，不得向股东分配利润（第一百七十七条）。
所谓“资本不变原则”，系指公司资本总额，非依法定程序变更章程，不得改变。其目的：一是防止资本减少而损害债权人的利益；二是防止资本过剩而使股东承担过多的风险。根据我国《公司法》，增加和减少资本均需股东会决议通过。其中，减少资本还应编制资产负债表、财产清单，向债权人发出通知，“三十日内至少在报纸上公告三次”（第一百一十六条）。不按法律规定通知和公告的，对公司处以一万元以上、十万元以下罚款（第二百一十七条）。
资本确定、维持、不变三原则固然有助于交易安全和维护债权人利益，但是，当这些原则被奉行为一成不变的信条而僵硬地施行于一切场合之后，就产生了另一方面的问题。
首先，公司成立之后的若干年内，需要多少资金，其中有多少可以来自借款，有多少需从公众筹集，取决于公司的发展速度、经济形势、市场需求等难以事先充分预见的因素。倘每次增减资本都需修改章程、召集股东会、注册登记，不仅增加了集资成本，董事、经理亦难以利用商业机会而及时作出有利于公司的决策。
其次，股份公司能否募足首期发行的股份，与证券市场行情、政府对证券发行量的控制、金融形势等复杂多变的因素有关。根据资本确定原则，首期发行五千万元股份的分司，可以因为五千万元股份无人认购而无法成立，如此巨大的代价，仅仅是为了保护当时尚不存在的债权人，其合理性是令人怀疑的。
最后，公司的偿债能力并非取决于账面净资产，而是取决于可以即时变现的账面净资产占多大比例。假定一个公司始终维持与注册资本相应的净资产10000万元，但其中9999万元是一文不值的滞销商品和无法实现的债券，该公司很可能因为10万元到期债务而破产，资本总额对第三人很可能产生误导作用。相反，一个公司实收资本1000万元，已认购而未缴纳股款的股份资本额总值为2000万元，公司可以随时催缴认股款，那么，公司可用以清偿债务的金额要大大超过它的实收资本。故在某些情况下，保护债权人利益并不以资本维持为必要。
60年代之后，大陆法系国家均在一定程度上吸收了授权资本制。例如：《法国公司法》第七十五条规定，股份公司成立时，记载于章程的股本总额，实收资本应达股本总额四分之一，未缴付的认股款，得由董事会在公司成立之后的五年内催缴。《日本商法典》第166条（2）亦有类似的规定，可见，资本确定原则已随着时势的变化而被修正。
（2）授权资本制的核心是“授权股份”，即在公司章程中记载：公司存续期间内，发行股份的类别、每一类股份的总数。除非章程有限制性规定，发行时间、价格、类别股份的权利，均由董事会裁量，不必经过股东会批准。少数采用“授权股份”的公司法（如《纽约州公司法》），亦同时规定“账面资本”，即应在公司资产负债表内列出的资本总额，包括已发行的有面额股份，通过发行无面额股份而得到的对价、转增股本的应分配利润和资本公积金，账面资本是一个不断变化的数额。
二、公司资产
公司资产是公司用以清偿自身债务的全部财产。包括（但不限于）公司以自己名义拥有的物权、无体财产权、债权。
公司资产的来源不限于股东出资。公司以承担债务为代价而获得的财产与股东出资形成的财产不可分割地融为一体，构成全部公司资产的具体形态——建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。
公司资产的价值通常大于股东出资或股东出资形成的资产。因此，公司用以清偿自身债务的全部财产要超过“注册资本”或股东权益。例如：一家公司以股东的全部出资500万元和银行贷款1000万元建成一幢大楼，那么，公司是以价值1500万元的整幢大楼作为清偿债务的保证，而不止是股东的500万元出资。
无论公司资产表现为何种财产权利，权利主体只能是公司本身。但公司是为股东的利益而存在，股东既是公司资产的受益人，也是经营风险的承受人。因此，公司只能在章程限定的范围内，为了全体股东的最大利益而行使财产权利。
三、股东权益
在会计学上，股东权益表明：全体股东出资形成的那一部分公司资产的价值及其在全部公司资产中的所占比中，包括股本（股东出资）、资本公积、盈余公积和可分配利润。股东权益又称“所有者权益”。
股东权益并不意味着股东可以单独或共同对某一特定公司资产拥有排他性权利。首先，在“公司资产＝负债+所有者权益”这一等式中，股东权益是全体股东财产权利的量化表示，脱离具体财产形态而抽象存在，以任何特定之物为权利客体，与民法上的物权判然有别；其次，股东和公司分别为独立民事主体，公司资产既非某一股东个人财产，亦非全体股东共有财产，而是公司本身的财产；再次，股东出资是转移所有权的法律行为，由出资而形成的公司资本属公司本身所有，出资并不导致股东对具体存在的公司资产拥有所有权。
股东权的核心是受益权，受益权的客体不是有形之物，而是抽象存在的、量化的价值——会计学上的“所有者权益（净资产）”。在公司存续期间，公司资产分裂为具体形态与抽象形态；具体形态的公司资产——物、债权、债务、无形财产，它以公司本身为权利和义务主体；抽象形态的公司资产——所有者权益，它以全体股东为权利主体。在公司负有债务的情况下，所有者权益又与公司负债形成的资产合为一体。
在此，并不产生同一物之上存在双重所有权的问题。公司的有形资产以公司为所有者，公司的无形资产以公司为持有人，公司的债权以公司为债权人。既然受益权的客体不是有形之物，股东单独或共同均无从凭借受益权而对公司资产的一部或全部进行占有、使用、收益、处分，亦无从直接对公司的债务人主张债权。股东只是作为整体，而对抽象存在的一部分公司资产——“所有者权益（净资产）”，拥有最终支配权。就某一具体形态的公司资产（如：一幢大楼）而言，公司的所有权对第三人和股东具有同一效力的排他性、对抗性，股东受益权并不影响公司所有权的效力。
公司由股东创设，公司资本来自股东出资，公司是以全体股东为受益人而拥有所有权、债权、无体财产权。股东既是公司成员，又是公司资产的受益人，全体股东的共同意志（公司章程、股东会决议）对公司具有支配力——不是直接支配具体形态的公司资产，而是直接支配公司资产的所有者（公司）本身；不是对物的支配，而是对人的支配。进行支配的依据是股东权益的存在，进行支配的目的是从公司的经营活动中得到经济利益。就此而言，股东作为整体而拥有一种不以物为客体的所有权。
在与第三人的关系中，公司对它名下的全部资产拥有“法人财产权”——所有权、债权、无体财产权。但是，整体存在的法人财产权受股东所有权的支配，公司不能以所有者身份对抗股东全体的共同意志（如：股东会为减少资本而作出转让部分公司资产的决议，公司不得以资产所有者的身份拒绝转让）、不能以法人财产权对抗股东所有权。
用来自罗马法的所有权概念来比照股东对公司财产权利，自然发现后者并不具备所有权的基本特征（如：“一物一权”“绝对性”“排他性”等）。但问题是，罗马法的所有权概念是否预见了工业化社会中的所有权形态？当现实与概念发生冲突的时候，是修正概念，以适应现实，还是固守概念而不顾现实？
法人本身就是罗马社会崩溃之后出现的法律概念，公司又是工业化社会的产物。因此争论股东权、法人财产权与罗马法中的所有权、他物权是否同一，并不能说明任何问题。法律概念并非希腊神话中的君主待客之床——高个子客人要被锯掉双足，矮个子客人要被拉长。相反，如果现实生活已经提出了原有法律概念无法解释的问题，就有必要修正原有的概念或创造新的概念。
四、关于所有与控制分离的理论
马克思首先注意到所有与控制分离的现象。马克思认为：股份公司产生了“执行职能的资本家”和“资本的单纯所有者”；在生产过程中，资本所有者作为多余的人消失了，一切职能由非所有者（经理人员）来执行。这种分离并不意味着资本所有者在社会中不复存在，而是生产方式社会化和生产资料私有权之间的尖锐对立，“这是作为私人财产的资本在资本主义生产方式本身范围内扬弃”。
希尔弗汀在1910年出版的《金融资本》一书中表述了与马克思相似的观点：随着股权分散化，资本家得以用少量资金控制巨额社会财富，多数人的财产被少数人用来冒险，股份公司不过是资本家设计的、“使大多数人丧失发言权的社团”。
根据美国学者伯利和米恩斯的观点：所有与控制分离是大众公司普遍存在的现象。分散的股东再也无法像过去那样单独或共同拥有控制公司所必需的股权，它们变得无足轻重，除了被动地接受利润分配之外，基本上是无所作为，公司的控制权全然由经营者主宰——少数经理人员支配着所有者的庞大的财产，掌握了一种没有所有权的权力。所有与控制分离提出了前所未有的法律问题：在股权分散的情况下，所有权的概念发生了哪些变化？董事、经理对公司和股东有哪些诚实信用义务？法律应如何有效地防止董事、经理与公司和股东的利益冲突？在1932年出版的《现代公司私有财产》一书中，伯利和米恩斯用一个假设作为立论的基础：除非利益一致的股东单独或共同拥有公司20%以上的已发行的股份，均可推定存在着经理人员对公司的控制。根据这一假设，伯利和米恩斯的结论是：在1929年，美国200家最大的非金融公司，有65%是由经理所控制。
第六节 公司设立的条件和程序
一、公司设立的条件
公司法人作为法律上具有人格的实体，根据我国民法通则及其他有关规定，必须具备下列条件：
公司法人必须依法成立，有自己的名称、住所、组织机构、资本金、章程，要有符合国家法律政策规定的经营范围，有必要的并与其生产经营范围相适应的经营场所和必要设施。
（一）公司名称
公司有名称，就如自然人有姓名一样，为保障公司及公司交易对方的合法权益，维护社会经济秩序，各国公司法都规定，公司必须选定自己的名称。
公司名称一般由四部分组成。第一部分是公司种类。公司名称中应标明其是有限责任公司还是股份有限公司。第二部分是具体名称。法律对此部分内容作了一定限制。我国《工商企业名称登记管理暂行规定》第四条规定，企业不得使用下列名称：①对国家、社会或者公共利益有损害的名称；②外国国家（地区）名称；③国际组织名称；④以外国文字或汉语拼音字母组成的名称；⑤以数字组成的名称。这种限制同样适用于公司。前面两部分为法律规定必须具备的部分。第三部分是营业部类，法律无硬性规定，有无此类内容均可。第四部分是公司所在地名称。除全国性公司外，公司不得使用“中国”“中华”等字样的名称，若要使用须经国家工商行政管理局核准登记。
我国《公司登记管理条例》规定，设立公司应当申请名称预先核准。设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请时，应当提交下列文件：①有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；②股东或者发起人的法人资格证明或者自然人的身份证明；③公司登记机关要求提交的其他文件。公司登记机关应自收到上述文件之日起10日内作出核准或驳回的决定。若决定核准的，应当发给“企业名称预先核准通知书”。预先核准的公司名称保留期为6个月，在此期间，不得用于从事经营活动，不得转让。
经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护，公司享有该名称的使用权和专用权。公司可在法律规定的范围内，将其登记名称作为营业名称使用，不受他人妨害。如受到妨害、公司有权请求妨害者排除妨害，公司因此受到损失，还可行使损害赔偿请求权。公司名称的专用权表现在：一是排除其他公司登记、使用同一名称的权利；二是停止其他公司不正当使用同一名称的权利。
（二）公司住所
公司与自然人以样，在法律上具有人格；自然人有住所，公司亦应有其住所。我国《民法通则》第三十九条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。《公司登记管理条例》第十二条规定，公司的住所是公司主要办事机构所在他。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。
公司住所属于法定住所，其确定具有重要的法律意义：
1.据以确定诉讼管辖。我国《民事诉讼法》规定，对法人提起的民事诉讼，一般由被告住所地人民法院管辖。
2.据以确定受送达的处所。我国《民事诉讼法》规定人民法院送达诉讼文书，对公司来说，都应以公司住所地为送达处所。
3.据以确定债务履行处所。我国《民法通则》第八十八条规定，履行地点不明确的债务，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的，在履行义务一方的所在地履行。对公司说来，此时履行地应为其住所地。
4.据以确定登记机关。我国《公司登记管理条例》规定，公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。换言之，开办公司必须向公司所在地的公司登记机关申请登记，此处所在地，应理解为公司住所地。
5.据以确定行使或保全票据权利处所。《上海市票据暂行规定》第十四条规定，持票人保全或行使票据权利的行为，应当在票据关系人的营业处所及营业时间办理。票据关系人无营业处所的，应当在其居住处所办理。
（三）公司资本
公司资本作为公司设立的“物的要件”，是其从事经营活动的最基本条件。是其承担权利义务的物质基础，也是对公司债权人利益的唯一担保。公司的责任能力和范围直接取决于公司资本的大小。为保护债权人的利益和社会交易的安全稳定，世界各国对公司的最低资本额大多有具体而严格的规定。达不到此要求，则公司不能成立。以股份有限公司为例，奥地利规定为100万奥地利先令，比利时规定为125万比利时法郎，丹麦规定为10万克朗，法国规定为10万法郎（发起设立）和50万法郎（募集设立），德国规定为10万马克，意大利规定为2亿里拉，列支敦士登规定为5万瑞士法郎（对于银行为200万瑞士法郎），卢森堡规定为100万卢森堡法郎，瑞典规定为5万克朗，瑞士规定为5万瑞士法郎，美国特拉华州规定为1000美元。我国台湾地区公司立法则根据不同行业经营所必需的资本规定了不同的资本额，如采矿业为新台币200万元，汽车制造业为新台币1亿元等。
我国《公司法》规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元。最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。有限责任公司的注册资本，视其经营范围，不得少于下列最低限额：以生产经营为主的公司、以商品批发为主的公司分别为人民币50万元，以商业零售为主的公司为人民币30万元，科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。
二、公司设立程序
公司因组织形式、设立方式的不同，而有不同的设立程序。各种公司的设立程序以及不同方式的设立程序，见本书第三部分“公司组织形态与运作”的有关内容。
第七节 公司发起人
一、发起人的概念
关于发起人的概念，法律并无明文规定。学理上一般认为，发起人是指负责订立章程、筹资及为公司设立筹备行为之人；也有人简称发起人即为在章程上签名的人，而不管其在多大程度上实施了发起行为。国内也有人主张发起人即创办公司的人。其实这并未揭示发起人的真实内涵，其外延亦显得宽泛。创办公司的人很多，如律师、会计师等都在不同程度上参与了公司创办过程，但他们不是发起人，并不承担对所设立公司的义务和责任。
在国外司法实践中，法院试图给发起人一个明确定义，英国是较为典型的例子。1877年科伯恩大法官在脱维克劳斯诉格兰脱一案中称发起人是“按照特定计划组织公司，使之得以活动，并采取必要步骤实现这一目的的人”。另外，鲍恩于1880年在万利·布里奇印刷公司诉格林一案中说：“‘发起人’这个词不是法律用语，而是商业用语，它把公司赖以产生，并为商业界所熟悉的商业活动概括在一个字里。因此能够说，不管一个人是否为发起人，那是事实上而不是法律上的问题。”
尽管如此，对发起人的内涵作出法律上的界定仍是有意义的，一是明确发起人的范围，使得那些要积极创办公司而又想避免承担其应负责任的人难以逃脱社会监督，以保证交易的安全，维护社会公众利益；二是借以明确发起人的权利义务，特别是其应负的法律责任。
我国《公司法》未明确发起人的概念，只是规定，股份有限公司发起人必须按照本法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。我们认为，股份有限公司发起人必须符合下列条件：①发起人必须具有创办公司的共同意图，这是主观要件；②发起人必须从事了旨在实现该意图的创办活动，即发起行为，如订立章程，招股，召集创立会，选举董事、监事等，这是行为要件；③发起人必须在公司章程上签名盖章，这是形式要件。这就使得那些从事了创办公司的活动但并未在章程上签字的人就不能作为发起人享有权利、承担义务。据此，可以界定发起人的概念如下：发起人是指具有创办公司的共同意图，实施创办行为并在公司章程上签名的人。
二、发起人的法律地位
发起人法律地位的明确，与其权利义务的确定直接相关。关于发起人的法律地位，学术界一般有下面几种观点：
一是无因管理说。认为发起人与公司间的关系属于一种无因管理，即公司成立后，因其管理（发起）所成立的权利义务，按照无因管理的法律原理，移归于公司。然而一般的无因管理，其管理人并无报酬请求权，而发起人却有获得报酬请求权，此学说不当之处显而易见。
二是为第三人契约说。认为发起人因发起设立而与他人间所成立的法律关系，以将来成立的公司为第三人（受益人）而订立的为第三人的契约。然而为第三人的契约，只能使第三人受益，而不可能使其负担义务。依此学说，发起人对于股份认受人所负的义务，如何转移于成立后的公司，无法解释。
三是当然继承说。认为发起人的权利义务，在公司成立的同时，由公司当然继承。然而公司未成立时，发起人的权利义务如何由公司当然继承，无法说明。
四是设立中公司机关说。认为发起人是设立中公司的机关。公司在登记前虽然不具有法人资格，但发起人订立章程，共同认购股份均构成将来公司组织中的人与物的要素的全部或部分，发起人因设立行为所取得的权利或所负担的义务，形式上属于发起人，实际上却属于公司的前身，亦即设立中的公司。从而公司一旦成立，其权利义务在形式上亦并归于公司。此种权利只为程序上归属的变更，而不能视为继承，也不能从第三人利益契约、继承、无因管理等法理予以解释。设立中的公司与设立的公司为同一体，发起人在设立期间作为设定中公司的机关亦最合理。
三、发起人人数及资格
各国法律一般都规定了发起人的最低人数，如英国、法国、卢森堡、比利时、日本规定为七人，德国规定为五人，丹麦、瑞士规定为三人，奥地利、意大利、荷兰规定为两人，列支敦士登和瑞典规定发起人为一人即可。我国台湾地区规定为七人。由于发起人于公司设立后，即当然成为股东，所以股份有限公司最低股东数，应为发起人的最低人数。
关于发起人的资格，大多数国家没有什么限制，法人和自然人、本国人和外国人、在当地居住的人和不在当地居住的人均可作为发起人。但有的国家则有一定的限制，如丹麦公司法规定发起人中至少有两人应居住在丹麦，但是，商务大臣可以特许例外，欧洲经济共同体成员国的国民已经被特许了这种例外。瑞典公司法规定发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人，合伙公司只有在其内部的无限责任合伙伙伴都居住在瑞典境内和具有瑞典国籍时，才能成为发起人。我国台湾地区《公司法》规定，发起人须有半数以上在“国内”有住所。
我国《公司法》规定，设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。至于发起人的其他资格条件则无限制，应该说这是很宽松的。
四、发起人的权利与义务
发起人的活动和努力是公司得以设立的前提，因此发起人理应享有许多有别于公司其他股东的权利。但为了维护社会交易安全，保护广大投资者权益，赋予其重任亦是应该的、合理的。发起人一般享有下列权利：取得股份的优先权，获得报酬等。其应履行的义务通常包括：连带认缴股款、赔偿；公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；非在公司设立登记一年后，不得转让其股份等。
五、发起行为的范围及其性质
发起行为的目的，在于设立公司。发起行为与设立是有所区别的。前者应该属于后者的范畴，但不能概括为后者的全部。公司设立行为除包括发起行为外，还包括社会公众的认股行为，缴纳股款，募集设立时的创立会，选举董事、监事以及申请设立登记等行为。
关于发起人行为的法律性质，学理上一般认为其属于一种共同行为，是各发起人以组织公司的同一目的而进行的全体一致的合意及订立章程等行为，而不属于契约行为，当然也不属于合伙契约。虽然发起人之间负有连带认缴股款的责任，但这种连带是共同性质的连带，而不是合伙性质的连带。只有发起行为不能发生一定的结果，即公司不能成立时，发起人相互之间的关系才可依民法上合伙关系的有关规定处理，但不能因此认定发起行为属于一种合伙契约。
六、发起人订立章程
订立章程是公司设立的第一阶段程序。公司章程，是经发起人全体同意依法订立的、设立公司所必需的，是公司组织和行动的基本准则。订立后，非依法不得任意变更。订立章程必须以书面形式，其记载事项，法律有规定。故订立章程是一种要式法律行为。
关于章程的法律性质，国外部分学者认为，章程就是当事人间关于其法律行为的契约条款。大部分学者则认为，章程是某一团体的自治法规。相比而言，后一种观点较前一种观点更为严密。因为章程一经订立，不仅对当事人有拘束力，对于以后参加团体的人也有拘束力。在一定条件下，对第三人也产生一定效力，也即其效力并不局限于制定章程的当事人之间。
公司章程记载事项，根据法律所规定的强制性、任意性的不同，记载与否发生法律效力的不同，可分为绝对必要事项、相对必要事项和任意记载事项。
1.绝对必要事项。这是法定的，公司必须记载于章程。公司章程缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，章程便不发生法律效力，亦会连带引起公司设立的无效。这些事项，一般是涉及公司根本性质的重大事项。各国公司法一般规定有：公司名称，所营事业，公司所在地，股份总额及每股金额，股东姓名及住所，公司公告方法，董事、监事的人数及任期，订立章程的年、月、日等。
2.相对必要事项。这种事项由法律列举，听凭当事人自由决定是否记载于章程。若予以记载，即具有法律效力；如果不记载，也不影响章程本身的效力；如记载违法，则仅该事项无效，并不导致整个章程无效。这种事项一般包括：分公司的设立；股份的种类与各种特别股的权利义务；特别股东或受益人的姓名、住所及其特别收益；有关实物出资的事项，包括实物出资的种类及其折价金额等；设立费用及其支付方法；盈余分配方法；公司解散事由；等等。
3.任意记载事项。这种事项法律并不列举其内容，与公司有关的，不违背法律、政策及社会公共秩序和善良风俗的事项，都可以作任意记载事项记载于章程。如予以记载即具有法律效力。但如果变更，也必须履行法定的手续。如股款缴纳的方法、股东会的召集时间与地点以及股份的过户转让等可作为任意记载事项的选择。
根据我国《公司法》的规定，章程记载的内容仅分为两类：一类是法定记载事项；另一类是任意记载事项。法定记载事项由法律列举，任意记载事项是法律列举事项中的最后一项，往往表述为“其他需要记载的事项”。
第八节 公司设立登记
一、公司设立登记的意义及目的
公司设立登记是公司设立程序的最后阶段，是指组织公司的负责人，为使公司得到法人资格，按法定程序将应登记的事项呈报主管机关审批并领取营业执照的法律制度。
设置该制度旨在巩固公司的信誉并保障社会交易的安全。根据该制度，公司的实体因章程的订立及其他法定程序的履行而形成后，即应依法定程序向主管机关申请取得法人资格，以确定公司设立的事实及内部组织和对外关系，并向社会公示。
通过法定程序注册登记后，首先，可以表明公司法人已得到法律承认，作为民事权利义务的主体，可以自己的名义进行营业活动；其次，能防止未经注册登记的非法公司进行诈骗等违法行为发生；最后，进行设立登记，有利于社会公众对公司法人的监督，维护经济秩序的稳定。
二、设立登记立法主义
关于公司设立登记，立法上有两种主义：一是设立要件主义，主张设立登记为公司成立要件之一，公司非经设立登记，不得成立；二是对抗要件主义，认为公司设立登记仅仅是公司成立后对抗第三人的要件，并不是公司成立的要件。我国《公司登记管理条例》规定，公司经公司登记机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，公司即告成立，取得企业法人资格。未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。可见，我国采用的是设立要件主义。
三、设立登记申请
公司设立登记申请，根据《公司登记管理条例》的规定应遵守下列要求。
设立股份有限公司，董事会应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记，并提交下列文件：①公司董事长签署的设立登记申请书；②国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件，募集设立的股份有限公司还应当提交国务院证券管理部门的批准文件；③创立大会的会议记录；④公司章程；⑤筹办公司的财务审计报告；⑥具有法定资格的验资机构出具的验资证明；⑦发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；⑧载明公司董事，监事，经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；⑨公司法定代表人任职文件和身份证明；⑩企业名称预告核准通知书；?公司住所证明。
设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记，逾期申请设立登记的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：①公司董事长签署的设立登记申请书；②全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；③公司章程；④具有法定资格的验资机构出具的验资证明；⑤股东的法人资格证明或者自然人身份证明；⑥载明公司董事，监事，经理的姓名、住所的文件及有关委派、选举或者聘用的证明；⑦公司法定代表人任职文件和身份证明；⑧企业名称预先核准通知书；⑨公司住所证明。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。
四、公司设立登记的审查
公司登记机关接到公司设立登记的申请公文后，发给公司登记受理通知书，并自发出该通知书之日起30日内，作出核准登记或者不予登记的决定。公司登记机关核准登记的，应当从核准登记之日起15日内通知申请人，发给、换发或者收缴企业法人营业执照或者营业执照。
公司登记机关接到申请人提交的文件后，主要从下列两个方面进行审查：
1.形式上的审查。主要任务是依法审查公司法人申请登记的文件是否齐备、有无遗漏。齐备的标准是公司设立登记所需文件及有关登记表格应齐全不缺。
2.实质性的审查。形式上的审查是为实质性审查创造条件，实质性审查是形式审查的深化，是设立登记程序中最重要的、关键的环节。其主要任务是审查公司是否具备法人资格，是否符合法律规定及国家有关方针政策。审查的内容主要有：
①公司是否具备法人资格，符合法人法定条件；②公司名称是否合法，是否与其他公司名称类同，专业名称与所营事业是否相符，名称使用有无限制；③公司地址是否真实，与业务是否适应，公司办公设施产权的归属；④发起人有无法定人数，是否具备资格；⑤公司章程是否符合法律规定，有无全体发起人签章；⑥董事、监事是否合格；⑦同类业务的其他公司经理有无担任本公司董事、经理的情况；⑧申请书是否由具有资格的人申请，有无逾期申请；⑨公司注册资本是否合法；⑩公司设立登记费及执照费是否如数缴纳；?有无其他不合规定的情况。
登记主管机关审查公司所提出的申请设立登记各事项，如认为申请事项有违反法律或不符合法定程序的，应责令其限期改正，非经改正合法的，不予登记。经审查符合法律的，予以核准设立登记，并发给企业法人营业执照，公司即告成立。公司凭此执照刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。该营业执照是公司的合法凭证，是公司进行生产经营活动的依据。持此执照进行的经营活动为合法经营，受法律保护。否则为非法经营，要受到法律追究或制裁。
核发企业法人营业执照以后，公司要依法发表公司登记公告。登记公告是公司设立登记的必要程序，是维护公司合法权益和社会正常经济秩序的重要措施。登记公告，由工商行政管理局发表，是具有法律效力的正式文件。
五、公司登记效力
公司设立登记后可取得以下效力：
1.确定的效力。公司经核准登记，由工商行政管理机关发给企业法人营业执照，始取得法人资格，公司权利能力亦自此开始。公司设立登记后，其章程随之得到核准，章程中所载事项，因而发生拘束力，股东的权利义务亦得到确定。公司设立登记后，始得使用公司名称，从事营业。若未经设立登记，则不能以公司名称经营业务或从事其他法律行为。否则，行为人应自负责任，行为人有两人以上的，负连带之责，主管机关并应禁止其使用公司名称。所以，公司在设立阶段，通常应该使用“某某公司筹备处”的名义。
2.排他的效力。公司设立登记后即取得名称专用权，在一定范围内排除他人使用，不允许其他公司名称与之混同，更不允许其他公司侵犯。
3.股份有限公司设立登记后的效力。国外公司法一般规定，股份有限公司设立登记后可以发行股票，股份亦可以转让，其中发起人的股份，在公司设立登记一年后，方能转让，以防止认股人或发起人投机取巧。
4.公司设立登记后，有应该登记的事项没有登记，或已登记的事项有变更而不作变更登记的效力。我国台湾地区《公司法》规定，上述情形的发生，不得以其事项对抗第三人。亦即《公司法》对于公司遗漏未登记或变更登记的事项，采取登记对抗要件主义。
