一、如何判断本约与预约
案例1 浙江省××医院与长兴××然××有限公司、长兴××然××开发有限公司合同纠纷上诉案
王钦
关键词：回购；预订；预约；本约
案件索引：一审案号：浙江省湖州市长兴县人民法院（2009）湖长民初字第510号
二审案号：浙江省湖州市中级人民法院（2009）浙湖民终字第314号
判决结果
一审：1.长兴××然××有限公司于判决生效后十日内向浙江省 ××医院交付坐落于甲县雉城镇解乙路皇家湾名邸2号楼一楼营业房88号、90号两间和二楼东面营业房六间；2.长兴 ××然××有限公司赔偿浙江省××医院损失477701元，限于判决生效后十日内付清；3.驳回浙江省 × ×医院其余的诉讼请求。
二审：1.维持长兴县人民法院（2009）湖长民初字第510号民事判决书第1项、第3项；2.变更长兴县人民法院（2009）湖长民初字第510号民事判决书第2项为，长兴××然××有限公司赔偿浙江省 ××医院损失26669元，定于本判决生效后十日内付清。
案情简介
上诉人（原审被告）：长兴 ××然××有限公司
被上诉人（原审原告）：浙江省××医院
原审被告：长兴县××然××开发有限公司
2002年4月30日，华裕某某作为拆迁人，与被拆迁人浙江省 ××医院签订了《房屋拆迁安置补偿协议书》一份，该协议约定华裕某某拆迁浙江省 ××医院坐落于甲县雉城镇皇家湾新港弄2号房屋，建筑面积为1108.08平方米，支付浙江省 ××医院各项补偿费1395562.46元。同日，华裕某某与浙江省 × ×医院签订了《营业房回购协议书》一份，该协议约定的主要内容如下：1.华裕某某拆除浙江省 × ×医院坐落于甲县雉城镇解甲路68号营业房，建筑面积122.29平方米，华裕某某已按拆迁政策予以货币安置；2.华裕某某同意浙江省××医院回购营业房，回购面积122.29平方米，回购价格每平方米6000元，计733740元。如不足面积由华裕某某按拆迁补偿价格每平方米2850元退赔给浙江省 ××医院，超出面积由华裕某某按市场价格与浙江省 ××医院结算；3.华裕某某同意浙江省××医院在二楼购买医疗用房，面积、价格另行协商签订补充协议；4.华裕某某将根据浙江省 ××医院要求在原地段临近安排回购营业房；5.具体结算办法：华裕某某交房时，回购房款及二楼房款在浙江省 ××医院的总安置补偿费1395562.46元中扣除，多退少补，并办理正式购房手续；6.华裕某某原则上在2004年12月底前交房，延期按安置补偿费总额计息（银行同期利息）。2002年5月8日，华裕某某又与浙江省 ××医院签订了《回购房补充协议书》一份，该协议系在2002年4月30日签订的营业房回购协议的基础上，对部分未尽事宜达成协议如下：1.华裕某某同意浙江省 ××医院在原拆迁地段临近购买二楼医疗用房，面积500平方米，价格每平方米1800元，计900000元；2.结算方式：自本协议签订之日起五日内，一次性支付总补偿款中的50％，剩余50％作为回购房预付定金；3.原协议与本协议相抵触部分以本协议为准。上述协议签订后，长兴县拆迁事务所于2002年5月17日支付浙江省 × ×医院拆迁款的50％，即697781.23元，其余的50％拆迁款作为浙江省 × ×医院支付回购房的定金。长兴县公证处于2002年5月27日对《房屋拆迁安置补偿协议书》进行了公证。
另查明，2003年5月8日，华裕某某向长兴县建设局递交《关于要求接转皇家湾旧城改造项目报告》一份，该报告中载明经华裕某某全体股东商量，要求将皇家湾旧城改造项目接转给萧某某公司全权开发。2003年5月15日，长兴县发展计划与经济委员会下发了长计经发（2003）358号文件《关于皇家湾小区旧城改造调整项目业主的批复》，同意皇家湾小区旧城改造建设项目业主调整为萧某某公司，其他内容不变。
又查明，萧某某公司接转皇家湾旧城改造项目后，对该地块楼盘进行了分期开发建设。2004年7月，前期楼盘办理了商品房预售证，开始预售房屋。该地块的后期楼盘于2008年5月、11月办理商品房预售证，开始预售房屋。2009年3月21日，浙江省 × ×医院委托浙江兴长律师事务所发函，要求华裕某某、萧某某公司履行交房义务，但华裕某某、萧某某公司均置之不理。浙江省 ××医院诉至法院，请求华裕某某、萧某某公司立即向浙江省 ××医院履行《营业房回购协议书》及《回购房补充协议书》约定的一楼营业房面积为122.29平方米、二楼医疗用房面积500平方米的交房义务；赔偿浙江省 × ×医院损失444525.57元（自2005年1月1日至2008年12月31日止，按月利率6.636‰计算，之后的利息损失计算至履行交房义务时止）。诉讼中，长兴法院进行了现场勘查，目前萧某某公司开发的后期楼盘坐落于甲县雉城镇解乙路皇家湾名邸2号楼一楼营业房88号、90号两间和二楼东面营业房六间尚未销售。法院已对上述房屋采取了保全措施。
二审查明：涉案房屋一层营业房建筑面积为142.1平方米，夹层为22.17平方米，二楼营业房的建筑面积为492.81平方米。2009年5月，涉案房屋一楼营业房的市场价为34000元/平方米，夹层的市场价为17000元/平方米左右。
各方观点
上诉人萧某某公司观点：一、浙江省××医院与华裕某某所签订的《营业房回购协议书》及《回购房补充协议书》从性质上应属于商品房买卖合同中的预约合同，而非正式的商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《商品房买卖合同司法解释》）的规定，认定预订协议为商品房买卖合同必须具备两个条件，一是合同内容符合《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容；二是已按约定收取购房款。本案中所涉上述回购协议与回购补充协议没有确定房屋的基本情况，如房屋位置、幢号、房号等，还缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的诸多必备条款，如商品房销售方式、交付使用条件等有关事宜。所以应属于预约合同。浙江省 ××医院所支付的款项不是购房款，一审法院对该款项认定有误。二、一审认定华裕某某对浙江省 ××医院的债权债务已经转移给萧某某公司，从而确定由萧某某公司对浙江省 ××医院承担民事责任错误。萧某某公司系浙江省××医院的房屋被拆迁之后由浙江萧某工贸有限公司与浙江中秦房地产开发有限公司投资新设，与华裕某某不存在法律上的改制、合并、分立或其他形式的承接关系。萧某某公司也不存在约定的继承华裕某某的房产债权债务关系。一审中，浙江省 ××医院所提供的一份华裕某某与萧某某公司签署的股权转让协议系复印件，也没有其他证据佐证，故该证据不应予以认定。萧某某公司实际从华裕某某处承接的是“皇家湾项目”的项目开发权，而不是承接其债权债务，项目开发权的转移并不会引起债权债务转移的法律后果。三、原审法院认定浙江省××医院的诉讼请求并未超过诉讼时效错误。一审法院认定房屋交付的期限为2004年12月底，否则不会产生违约赔偿问题。既然确定了最后交付期限，诉讼时效应从2005年1月1日开始计算，至2007年1月1日止。浙江省××医院于2009年才向法院起诉，向上诉人主张怠于行使民事权利，超过诉讼时效期间，相应民事权利不应得到法律的保护。四、一审法院存在超越本案审理范围进行责任认定等情形，客观上会产生损害萧某某公司的法律后果。一审法院根据其所查封的房屋来确定本案双方交易的房屋标的物，明显违背了当事人的意思自治原则，而且一审直接认定萧某某公司承担配合过户的义务，超越了浙江省 ××医院的诉请范围，有可能导致浙江省 ××医院在未能付清房款的情况下，萧某某公司无法行使先履行抗辩权，从而损害了萧某某公司的合法利益。五、如法院认定涉案合同属于商品房预售合同，对于违约金也应当自浙江省 × ×医院主张要求交房之日起计算，即从2009年3月开始计算。故请求二审法院撤销原判，改判驳回浙江省 ××医院的诉讼请求。
被上诉人浙江省××医院观点：本案所涉两份协议书符合商品房买卖合同的相关要件，也符合《商品房买卖合同司法解释》第五条规定，房屋标的物坐落地点明确，所以并不属于购房意向书，而且被上诉人已支付了预付房款，上诉人认为支付款项不是购房款没有相应依据。一审中被上诉人所提交的股权转让协议是浙江省××医院的委托代理人从长兴县工商行政管理局的工商档案中调取的，属于原件，该协议明确约定了债权债务的处理方式，由此可以认定萧某某公司承接了华裕某某相关的债权债务。涉案协议虽约定了上诉人应在2004年年底交房，但属于原则性约定，双方在合同履行过程中可以做变更调整，所以被上诉人主张履行营业房回购协议及补充协议时并未超过诉讼时效。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
原审被告华裕某某观点：拆迁房屋地块的楼盘已经由相关部门批准调整给萧某某公司进行开发建设，故涉及该地块的债权债务也应由萧某某公司承担，其不承担任何责任。其与浙江省 ××医院所签订的房屋拆迁安置补偿协议已履行完毕，至于浙江省××医院所主张履行营业房回购协议及补充协议，应由萧某某公司承担。
法院观点
本案二审的争议焦点是：
一、浙江省××医院与华裕某某所签订的《营业房回购协议书》及《回购房补充协议书》是属于商品房预约合同还是商品房买卖合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的、数量的，一般应当认定合同成立。本案中双方当事人对上述两份协议的真实性均无异议，而且协议对双方当事人的名称、房屋的坐落地点、面积、价格、付款方法、原则交付时间、违约责任等均作了较为明确的约定，同时浙江省 ××医院将应得的拆迁补偿款的一半即697781.23元以预付款的形式予以了支付，这说明被上诉人也已经在积极履行上述协议确定的合同义务。所以双方所签订协议中对于标的物及数量约定基本明确，具备商品房买卖合同成立条件，可以认定合同依法成立。该合同是双方真实的意思表示，内容也不违反我国法律、法规的强制性规定，应确认为合法有效。关于上诉人萧某某公司认为上述协议的性质应属于预约合同，尚不符合买卖合同的要件的主张，本院认为协议中对于交付房屋的具体位置虽未作明确约定，但华裕某某或上诉人萧某某公司在实际开发过程中，根据有关部门的审批，在原拆迁地段建造了合同所约定的相关营业用房，双方约定的合同标的物可以交付履行，同时该标的物的数量、价格、交房时间等均做了具体约定，两份协议在性质上已经符合商品房买卖合同的要件，不属于商品房预约合同，上诉人的该上诉意见本院不予采纳。
二、萧某某公司是否应当承接华裕某某的债权债务。双方当事人对于萧某某公司将原华裕某某的皇家湾项目承接转让的事实并无异议。但萧某某公司认为其承接的是华裕某某关于该项目的开发权，而不涉及债权债务。浙江省××医院则认为该项目所产生的债权债务应由萧某某公司承担。本院认为，萧某某公司系由浙江萧某某公司与浙江中秦房地产开发有限公司投资设立的，经营范围主要为长兴县雉城镇皇家湾地块旧城改造建设项目开发经营的房地产开发公司。其投资主体浙江萧某某公司于2003年4月16日与华裕某某的投资主体所签订的股权转让协议中约定，浙江萧某某公司接受股份后，承担皇家湾项目所发生的一切正常费用并承担一切债权债务。浙江萧某某公司与股权转让方所签订的合同以及合同中所约定的义务自然对于萧某某公司也具有法律约束力。而华裕某某为了皇家湾项目的正常进行，与浙江省 ××医院签订房屋拆迁安置补偿协议书、营业房回购协议书、回购房补充协议书等行为，并由此产生的债权债务，属于皇家湾项目开发形成的债权债务，依据合同约定应由萧某某公司承担。因此华裕某某对浙江省 ××医院的债权债务已经转移给萧某某公司，应由萧某某公司承担相应的民事责任。上诉人萧某某公司认为其从华裕某某处承接的是“皇家湾项目”的项目开发权，而不是承接其债权债务的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
三、浙江省 ××医院的诉讼请求是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中双方当事人间的商品房买卖合同纠纷，属于合同债权，适用二年诉讼时效期间。浙江省 ××医院与华裕某某所签订的营业房回购协议书第6条约定，华裕某某原则在2004年12月底交房。该约定表明合同双方对于交房的时间并未做硬性的、一成不变的规定，而仅仅做了一个时间范围的大致约定。事实上萧某某公司在开发皇家湾项目过程中，可以交房的时间在2004年之后，第二、三期的房屋预售证直到2008年才取得，而且萧某某公司也未提供证据证明其在2004年年底已经完工、符合交房条件，要求浙江省××医院来领取房屋、付清房款的证据，所以实际交付房屋的时间认定在浙江省××医院于2009年3月主张要求交房时更为客观合理。浙江省 × ×医院主张合同权利的时间并未超过诉讼时效期间，其要求交房的民事权利应受法律保护。上诉人认为浙江省 ××医院主张已过诉讼时效期间的上诉意见也不能成立。
四、一审判决是否超越本案审理范围。在一审过程中，法院依据浙江省××医院的财产保全申请，对萧某某公司所有的坐落于甲县雉城镇解乙路皇家湾名邸2号楼一楼营业房88号、90号两间和二楼东面营业房六间进行了查封。由于萧某某公司并不能提供其他一、二层营业房来履行本案所涉的两份合同，在法院征询浙江省 ××医院的意见后，把审理期间所查封的房屋作为本案合同标的物既不违反双方合同的约定，也有利于本案双方纠纷的彻底解决，所以一审法院判决萧某某公司将坐落于甲县雉城镇解乙路皇家湾名邸2号楼一楼营业房88号、90号两间和二楼东面营业房六间交付给浙江省 × ×医院的处理意见并无不当之处。由于上述房屋的实际面积与合同约定交付房屋的面积并不一致且又属于无法再予分割的整体房屋，根据合同约定，对于超出合同约定的面积应按市场价格双方进行结算。二审中，上诉人萧某某公司提供了与涉案房屋相同地段的有关商品房买卖合同，浙江省 ××医院也表示至少应当以一审判决时间即2009年6月21日前房屋实际销售价格对超面积部分房屋的价款进行结算，据此，本院确定涉案房屋超面积部分一层营业房的价格为34000元/平方米，夹层的价格为17000元/平方米。在房屋交付时，浙江省 × ×医院就合同约定价款与超面积部分的价款应当一并支付给萧某某公司。
五、上诉人是否存在延期交房及如何确定违约损失。根据前述分析认定，华裕某某与浙江省 ××医院所签订的两份协议均可认定为商品房买卖合同。回购协议书第6条双方约定，华裕某某原则在2004年12月底前交房，延期按安置补偿费总额计息（银行同期利息）。此条款应当理解为双方就交房时间和延期交房违约责任的约定。由于该条款对交房时间仅仅做了初步、原则的约定，并不属于明确具体固定的交房时间约定。延期交房时间也应当理解为 ××公司具备交房条件，浙江省 ××医院主张要求交房后仍未交房的迟延履行交付房屋的时间。萧某某公司于2009年3月21日收到浙江省 ××医院委托律师发送的要求交付房屋函告时，已完全具备交付房屋的条件，应当立即履行交房义务，但其未实际交房，已构成延期交房，应承担相应的违约责任。据此，违约时间应认定为2009年3月21日至一审判决时2009年6月21日止，按每日万分之二点一计，应为26669元。对于其余浙江省 × ×医院所主张的逾期违约损失，本院不予支持。一审对于违约损失认定不符本案实际情况，本院予以纠正。
综上，一审法院认定浙江省××医院与华裕某某间的协议为商品房买卖合同，萧某某公司承担交房义务及浙江省 ××医院主张交房时并未超过诉讼时效是正确的，但认定违约损失有误。
律师点评：
商品房买卖实践中，或因商品房尚不具备预售、出售条件，或因其他特殊原因，购房者与开发商、售房者常常签订各类预订、预购、认筹、回购等协议。对于这类协议，通常认为系预约合同。由于预约合同系约定在将来一定期限内订立合同，明确双方之间形成某种法律关系的具体内容，并不能据此要求转移房屋所有权等，对双方权利义务的确定影响极大。故当购房者与开发商发生纠纷时，往往首先争议的是这类协议是预约合同还是本约合同。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据该解释，预约合同是否被认定为商品房买卖合同，即本约合同，关键看两点。一是是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人是否已按约定收受了购房款。其中，商品房买卖合同的主要内容一般包括交易双方的名称、商品房的基本状况、价款确定方式、总价款、付款方式及时间、交付条件及时间、违约责任等。同时，在具体认定中，也应判断双方当事人的真实意思表示，否则即便有关协议、合同约定了商品房买卖合同的主要内容，也有可能被认定为具备了主要条款的预约合同。
本案中，当事人签订的《营业房回购协议书》及《回购房补充协议书》已对各方的名称、房屋的地点、面积、总价款、付款方式、交付时间等做了约定，具备了履行商品房买卖义务的可能性。同时，浙江省 ××医院也已按协议约定支付了部分购房款并被开发商接受，双方具备建立商品房买卖关系的真实意思的表示。故本案中，当事人之间的商品房买卖关系已实际成立，有关协议应当被认定为商品房买卖合同，双方应据此履行付款义务及房屋交付义务。
除了各类预订、预购等协议外，实践中还存在通过投资合作等名目进行商品房交易的情形。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。
综上所述，无论是购房者还是开发商在签订各种名目的预订、预购、认筹协议时，都应当意识到此类协议可能存在的性质争议，进而评估自身相应的风险。
二、商品房认购协议被解除时定金的处理
案例2 黄永金与富阳复润置业有限公司定金合同纠纷房屋买卖合同纠纷案
胡梦平
关键词：定金；双倍；认购协议
案件索引：富阳市人民法院（2015）杭富商外初字第14号
判决结果
一、解除原告黄永金与被告富阳复润置业有限公司于2014年9月15日签订的《复城国际中心商铺认购协议书》；
二、被告富阳复润置业有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告黄永金定金200000元。
案情简介
原告：黄永金。
被告：富阳复润置业有限公司。
2014年9月15日，原告（乙方、预购方）与被告（甲方、卖方）在原富阳市金桥北路69号复城国际展示中心签订《复城国际中心商铺认购协议书》，就原告向被告预定商铺事宜，订立认购书，具体约定如下：“一、乙方认购复城国际中心19号202室商铺。甲方已领取该房屋商品房销售许可证（证书号：现房售备字〔2014〕第006号）并经具有房产测绘资质的测绘机构实测，该商铺建筑面积为89.88平方米。二、甲乙双方约定按下述方式计算该商品房价款：按实测面积计算，该商铺单价为每平方米17771元人民币，总金额为人民币1597295元整。三、乙方同意签订本认购书时，支付定金人民币100000元，作为甲乙双方当事人订立《商品房买卖合同》的担保，在签订《商品房买卖合同》时，乙方支付的定金直接转为房价款。四、甲乙双方约定，乙方于2014年9月15日（以下简称合同签订日）前到富阳市金桥北路69号复城国际展示中心与甲方签订《商品房买卖合同》、签署银行按揭《贷款合同》的手续，甲方已向乙方告知并解释本认购书相关条款且提醒乙方注意，在乙方理解并确认的前提下双方签订本认购书。五、甲方发布或提供的广告、售楼书、样板房所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况仅作为销售展示及演示用途，房屋实际交付标准由双方在《商品房买卖合同》及其补充合同、合同附件中另行约定，并以双方最终签署的《商品房买卖合同》及其补充合同、合同附件为准。六、除认购书第七条约定的情形外，若乙方在双方约定合同签订日后15天内未至本认购书约定地点签订《商品房买卖合同》，甲方有权向第三方出售该套房屋，并不予退还乙方所缴纳的定金。七、如有下列情况的，乙方拒绝签订《商品房买卖合同》，甲方应全额返还乙方已支付的定金。甲乙双方签订本协议后、签订商品房买卖合同前，由司法机关、行政机关依法限制该房屋房地产权利的。八、如果甲方拒绝按照本认购书第四条约定的合同签订日与乙方签订《商品房买卖合同》的，则甲方应当双倍返还已收取乙方缴纳的定金。……”认购协议书签订当日，原告向被告交付100000元，发票载明系“预售定金”。该认购协议书签订后，原、被告之间至今未签订正式的商品房买卖合同。关于未签订的原因，原告认为，涉案房屋在签订认购协议书时已被抵押，导致双方迟迟无法签订合同，未签订合同的责任在被告方；被告则认为，原告在签订认购协议书当日未向被告提出要求签订合同，且原告事后也未向被告主张要求双倍返还定金，反而是继续与被告协商签订合同事宜，后因双方对合同条款无法达成一致意见而未签订，故未签订合同的责任在原告方。
2015年3月20日，被告向原告邮寄《签约通知书》，载明：“尊敬的黄永金，您于2014年9月15日认购复城国际中心富春街道金平路19号202室商铺。依据您与我公司签订的《复城国际中心商铺认购协议书》约定，应于2014年9月28日前，双方签订《商品房买卖合同》。因前期政府部门对房产权证审批手续滞后，导致房屋不具备房管部门现房销售签约规定，故签约延缓。我公司及时办理各项手续，现该房已具备签约条件，请您于2015年3月27日前至富阳市金桥北路东方茂购物中心 D座东方金街租售展示中心与我公司签订《商品房买卖合同》。若您如期至上述地点与我公司签订《商品房买卖合同》，则认购期间优惠仍有效；若您未能如期至上述地点与我公司签订《商品房买卖合同》，则我公司有权不予退还认购所缴纳定金。特此通知！”原告自认收到该通知书。2015年4月30日，被告向原告邮寄《关于复城国际中心金平路19号202室商铺认购业主定金没收的通知函》，载明：“致黄永金先生：我公司已于2015年3月20日向您发出《签约通知书》（以下简称该通知书），告知您应于2015年3月27日前前往我公司富阳市金桥北路东方茂购物中心 D座东方金街租售展示中心与我公司签订复城国际中心金平路19号202室商铺（以下简称该商铺）的《商品房买卖合同》并办理相关购房手续。但令人遗憾的是，您至今未前往我公司销售现场，也未与我公司相关工作人员联络。经主动与您电话沟通了解情况后方得知，您至今仍未应允完成合同签订及办理相关购房手续。现该商铺已有多位意向客户向我公司咨询可售情况并明确表示具有购买意向，鉴于市场需求及对其他客户平等商业机会的考量，万般无奈下，我公司不得不通知您，我公司于本函落款之日没收您已缴纳的认购定金人民币100000元，并将您认购的复城国际中心金平路19号202室商铺房屋另行出售给第三方。特此函告！”
被告名下包括涉案房屋在内坐落于杭州市富阳区富春街道金平路19号建筑面积4098.96平方米的房产于2014年1月21日办理抵押权登记，抵押权人为交通银行股份有限公司杭州众安支行，该笔抵押权已于2014年12月26日办理注销登记。
各方观点
原告黄永金观点：原告经多方寻找并通过被告产品推介会的介绍，在2014年9月15日与被告签订《复城国际中心商铺认购协议书》1份，并缴纳定金100000元。因原告已找好了愿意承租该商铺的租房人，故当时就准备了相应的资金确切要购买协议书确认的被告位于杭州市富阳区富春街道金平路19号202室商铺。但原告在约定的时间准备签订正式的商品房买卖合同时，却被被告的工作人员告知无法与原告签订正式的商品房买卖合同。此后，原告多次到被告工作场所询问签订合同事宜，但多次无果。因无法在约定时间内签订合同，导致原告谈下的商业项目及租房事宜也一再搁浅，并最终导致承租人另行寻找商铺。被告的上述行为显然已违约并造成了原告的损失，故原告要求按双方签订的《复城国际中心商铺认购协议书》的约定解除认购协议书，双倍返还定金。
被告富阳复润置业有限公司观点：原告认为被告违约缺乏依据。2014年7月30日前双方不能签订买卖合同的原因不是被告拒绝签订，而是因为杭州市政府5月23日出台了楼市限价令，实际成交价格低于备案价格的85％将限制网签。本案涉案房屋的备案价格1809330元，成交价格1470000元，比例只有81％，因此低于85％，这个情况是属于不能归责于当事人的事由，因此被告只需要承担返还定金的责任。原告诉称多次催促办理签约不是事实，相反双方在4月27日签订认购协议与政府限价令相差近一个月的期间内被告多次催促原告签订买卖合同，且原告应该在三天内提交相关审核材料，但是原告一直没有提交，因此是原告违约，按照订购协议，定金不予返还。原告的真实意图不是签订商品房买卖合同而是希望解除订购协议归还定金，因为当年楼市不是很好，楼房都降价销售，因此被告认为原告的目的在于此。而且双方沟通中原告也多次表示如果可以退定金，可以出2万元给售楼小姐。7月29日，原告联系被告要求签约，此时原告明知不符合政府限价令，原告此时提出是想将不能签约的责任推到被告身上，要求双倍返还定金。8月29日之后被告已经完成修改备案价格的手续，此时被告和原告是可以签约的，被告通知原告来签约，但原告不同意，原告的真实意图是因为房价下跌而要取消预订。
法院观点
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条约定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”原告黄永金与被告富阳复润置业有限公司于2014年9月15日签订的《复城国际中心商铺认购协议书》约定原告在签订认购协议书当日交付被告定金100000元，并约定“如果甲方（指被告，下同）拒绝按照本认购书第四条约定的合同签订日与乙方（指原告，下同）签订《商品房买卖合同》的，则甲方应当双倍返还已收取乙方缴纳的定金”。且原告已于当日交付该定金，故该约定系双方的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按该约定履行。现原告诉请要求解除该认购协议书，被告对该诉请没有异议，本院予以准许。
根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告有无在认购协议书约定的期限内向被告提出要求签订商品房买卖合同；二、被告有无拒绝按照认购协议书约定的合同签订日与原告签订商品房买卖合同。针对争议焦点一，原、被告在认购协议书中约定，原告应于2014年9月15日即签订认购协议书当日前往位于原富阳市金桥北路69号复城国际展示中心与被告签订商品房买卖合同，现原告虽无直接证据证明其已于当日要求与被告签订商品房买卖合同，但鉴于认购协议书签订的地点与认购协议书中约定的商品房买卖合同签订地点一致，而认购协议书签订的日期与认购协议书中约定的商品房买卖合同签订日期也一致，根据被告于2015年3月20日向原告发出的《签约通知书》可推断，原告在认购协议书签订后确与被告协商过签约事宜，根据日常生活经验判断，原告在签订认购协议书的同时向被告提出要求签订正式的商品房买卖合同，应属常理，原告实无必要在签订认购协议书后离开，然后于一定日期返回签订地再要求与被告签订商品房买卖合同，故本院认定原告在签订认购协议书当日已向被告提出签订商品房买卖合同事宜。针对争议焦点二，被告向原告发出的《签约通知书》载明“因前期政府部门对房产权证审批手续滞后，导致房屋不具备房管部门现房销售签约规定，故签约延缓。我公司及时办理各项手续，现该房已具备签约条件，请您于2015年3月27日前至富阳市金桥北路东方茂购物中心D座东方金街租售展示中心与我公司签订《商品房买卖合同》”，从中可推断涉案房屋在2015年3月27日前尚无法签订正式的商品房买卖合同，且涉案房屋在认购协议书约定的签订日尚处于被抵押状态，被告未将该情形告知原告，导致双方在约定日无法签订商品房买卖合同的责任归咎于被告，应认定被告拒绝签约。至于被告提出的原告在起诉前并未向被告提出要求双倍返还定金、仍继续与被告协商签约事宜，该情形的存在，并不表明双方已变更合同条款，原告仍可按双方原约定主张权利。综上所述，原告的诉讼请求，有理有据，本院予以支持。被告的辩称意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
律师点评
在本案中，法院认为原告在签订认购协议书当日已向被告提出签订商品房买卖合同事宜，原、被告未能如约签订买卖合同系因被告违约所致，因此支持原告解除协议并双倍返还定金的请求。下面笔者结合本案的事实及相关法律规定，对于本案所涉及的相关问题进行分析和探讨。
一、主张双倍返还定金的条件
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金为订立主合同担保的，接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。因此，若导致商品房认购协议解除的原因归属开发商一方，则购房者有权主张双倍返还定金。
在实务中，明显属于开发商过错的主要包括以下几种情形：开发商无故拖延未在认购协议约定的时间内与购房者签订房屋买卖合同；开发商与购房者签订认购协议后擅自将该房屋出售、抵押给他人；开发商在签订认购协议时故意隐瞒所售房屋已经抵押、出卖给第三人或者该房屋为拆迁补偿安置房屋或其他限制交易的房屋的事实。其他因政策原因或自然灾害等不可抗力导致商品房买卖合同无法正常签订或履行的，购房者主张双倍返还定金的，法院不会予以支持。必须说明的是，定金合同属于实践合同，需实际支付定金后才成立，因此购房者主张双倍返还的定金基础应当是其实际已经支付的定金数额。
二、违约金与定金双倍返还只能择一
一般来说，商品房认购协议或者意向合同书在违约责任条款中既会约定违约金条款又会约定定金双倍返还条款，虽然定金与违约金的性质不同，定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段，但这些条款实质上都是对违约责任的约定，适用的情形范围存在重叠性。在合同约定中，往往上述两种违约责任条款并未明确写明二选一，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，法律已经明确了在主张对方违约责任时，违约金与定金双倍返还只能择一，不能并用，法律将违约金与定金双倍返还的选择权给予守约方，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条对违约金过高、过低的调整，既保护了守约方的利益，又防止违约方承担过重的违约责任。
三、能否一并主张定金利息
实践中，不少购房者在主张双倍返还定金的同时，要求被告支付定金占有期间的利息，但是均未得到支持，原因有二：（一）定金与购房款不同，属于立约保证金，不直接发生支付的效应，法官往往以定金利息无法律依据为由进行否定，因此往往购房款的利息得以支持而定金利息不予支持；（二）若属于开发商过错得以双倍返还定金，则购房者实际已经通过定金罚则得到赔偿，在此基础上若开发商还需赔偿定金利息损失，不符合合同法原则，若未双倍返还定金，说明被告不存在过错，更不可能要求被告支付利息损失。
四、认购协议中明确约定转为购房款的定金能否再主张双倍返还
若认购协议中明确约定，定金在双方签订正式房屋买卖合同后抵作购房款，即使是约定抵作最后一期的购房款，双方解除房屋买卖合同后，购房者也不能再以定金罚则要求双倍返还定金。因为定金的性质是立约保证，在双方签订正式的房屋买卖合同之后，定金的作用已经达成，此时就算双方对定金的返还方式约定为抵作购房款，此定金已经非彼定金，应当直接认定为购房款，然后按照法律约定根据具体案情处理，不能将该笔款项从购房款中扣除后以定金性质主张适用定金罚则。
三、未取得预售许可证预售合同的效力
案例3 浙江融华置业有限公司与余其强商品房预售合同纠纷上诉案
王钦
关键词：预售许可证；无效
案件索引：原审案号：浙江省义乌市人民法院（2011）金义民初字第3188号
再审案号：浙江省高级人民法院（2013）浙金民提字第5号
判决结果
原审：被告浙江融华置业有限公司于本判决生效后五日内返还原告余其强购房暂收款人民币120万元并赔偿利息损失（其中，50万元自2010年11月22日起，另70万元自2011年3月9日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决指定的履行之日止）。
再审：维持义乌市人民法院（2011）金义民初字第3188号民事判决。
案情简介
再审申请人（原审被告）：浙江融华置业有限公司
被申请人（原审原告）：余其强
浙江融华置业有限公司（以下简称融华公司）系坐落于义乌江东街道商博路“商博国际”楼盘的开发商。2010年11月中旬，余其强、融华公司就前述楼盘的商品房预售事宜达成买卖意向。2010年11月22日、2011年3月9日，余其强分别向融华公司支付了预付款50万元、70万元。现余其强得知，融华公司至今仍未取得该楼盘的商品房预售许可证。融华公司在未获商品房预售许可证的情形下兜售该房的行为是违法的，融华公司应当全额返还余其强已付的购房款。请求判令：融华公司返还预付款人民币120万元并按银行同期贷款利率支付利息（其中，50万元自2010年11月22日计息至实际返还之日止；其中70万元自2011年3月9日计息至实际返还之日止）。
再审另查明，2010年11月22日，余其强与融华公司签订了商博国际房号确认单，内容为“本人愿在开发商指定的时间地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续。若逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收30％的预约款作为违约金。如由于本人原因不能办理按揭贷款，本人愿意在规定时间内全额付清余款。若规定时间未能付清，开发商有权处置该房源，并没收已付款的30％为违约金。所有对外资料以本次确认为准，但规划、面积及图文信息、数据资料以政府部门批文为准，以上内容经本人确认无误”。
各方观点
再审申请人融华公司观点：一、原判决认为融华公司与余其强并未成立商品房买卖合同，明显与事实不符。从余其强提交的证据和其签字确认的房号确认单可以明确，融华公司已与余其强就房屋买卖达成了以下几点共识：1.明确了买卖双方的主体；2.确定了合同标的房屋为商博国际3-901号；3.房屋单价为23500元每平方米，面积以测绘部分为准；4.约定了违约责任。由此，可以得知双方当事人之间通过协商确定的内容已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。融华公司和余其强达成的商品房预订协议应当认定为商品房买卖合同关系已成立。二、合同解除是建立在合同有效的基础上，原审判决实际确认了合同效力，但本案并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的法定事由，本案原合同应当继续履行，余其强应当与融华公司签订正式的商品房买卖合同，原审法院判决解除预订合同，于法无据。综上所述，请求：1.撤销义乌市人民法院（2011）金义民初字第3188号民事判决，并驳回余其强的诉讼请求；2.依法改判余其强承担全部诉讼费用。
被申请人余其强观点：一、余其强在2010年11月22日仅向融华公司预订了商品房，双方并未签订商品房买卖合同，也没有签署其他完全具备商品房买卖要素的协议。双方根本未约定房屋的交付时间、交付条件、装修标准、面积差异处理办法、产权登记办理等一系列买卖合同所必备的要素，不符合《商品房销售管理办法》第十六条和最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释之规定，双方所签署之协议不能构成商品房买卖合同，应当认定为预约合同。二、2011年3月，余其强在交齐120万元后要求签订商品房买卖合同，但融华公司拒绝协商商品房买卖合同的相关条款，也拒绝签订商品房买卖合同。余其强见融华公司的地块迟迟未破土施工，在多次交涉未果的情况下，感觉到受骗上当，无法实现此预约合同的购房目的，故而于2011年10月28日向义乌市人民法院起诉。而融华公司是在起诉后（2011年11月14日）才取得商品房预售证，所以本案的情形是预约合同在起诉后取得预售证，而不是买卖合同在起诉后取得预售证。故融华公司之再审申请的理由不能成立。请求驳回融华公司的再审申请。
法院观点
余其强与融华公司签订的商博国际房号确认单的内容并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此，不能认定该协议为商品房买卖合同，且在签订该协议时，融华公司尚未取得商品房预售许可证，依照国家法律相关规定，对商品房屋预售必须是房地产开发企业获得商品房的预售许可资格后才能对外进行，否则不能进行商品房的买卖。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条亦规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。在本案起诉前，融华公司仍未取得商品房预售许可证，则该商品房的买卖行为属于无效的民事行为。融华公司因无商品房预售房屋资格而与余其强进行商品房买卖，导致买卖行为无效的责任在于融华公司，融华公司依法应当退还余其强的购房款并赔付资金占用的利息损失。原审法院的“双方至今未签订商品房预售合同致余其强不能达到购买商品房的目的，该预订合同应予解除”的裁判理由存在瑕疵，应予以纠正，但实体处理并无不当，应予维持。融华公司的再审申请，理由不能成立，本院不予支持。
律师点评
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。该条款明确了商品房销售应当具备的条件——取得商品房预售许可证明。
然而，实践中开发商为尽快销售房产、筹集资金，在未取得预售许可证的情况下，时常以认购、认筹、预订、排号、发卡等方式向买受人收取定金、预订款等费用，规避有关法律规范的限制，并在实质上进行商品房的提前销售。
本案中，虽然余其强与融华公司签订确认单虽不符合《商品房买卖合同解释》第五条的规定，不属于商品房买卖合同。但双方实际上已实行了商品房买卖行为，在融华公司未取得商品房预售许可证的情况下，该买卖行为应属无效。即便双方已签订正式的商品房预售合同的，该合同也应处于无效状态，对双方当事人没有法律约束力，当事人无须按照合同的约定履行合同的义务。此时，购房者如提起诉讼要求确认合同无效，返还已缴纳的购房款的，应当予以支持。但购房者并未提起相应的诉讼，而开发商在起诉前已取得预售许可证的，则合同效力应由无效转为有效，合同的效力溯及既往，即自合同签订时有效。当然，在此情形下，一般并不能要求一方当事人承担在合同处于无效状态时未完全履行合同的违约责任。
开发商在未取得商品房预售许可证的情况下，通过各种名目收取定金、预订款等费用已是行业内的普遍现象。过去，行政主管部门并未采取相关措施加以制止，致使实践中各种乱象、纠纷丛生。2016年10月10日，住房和城乡建设部发布《关于进一步规范房地产开发企业经营行为维护房地产市场秩序的通知》，强调对房地产开发企业违法违规等不正当经营行为进行查处，包括未取得预售许可证销售商品房。此后，各地也陆续制定了具体的政策措施，相信会对规范开发商的经营行为起到积极的作用。
四、商品房认购协议被解除时可否主张赔偿可得利益损失
案例4 周苏波与吕□房屋买卖合同纠纷案
胡梦平
关键词：商品房；预约合同；可得利
案件索引：杭州市西湖区人民法院（2009）杭西民初字第1953号
判决结果
一、吕□双倍返还给周苏波定金80000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回周苏波的其他诉讼请求。
案情简介
原告：周苏波
被告：吕□
2009年6月3日，原告（乙方）、被告（甲方）、杭州链家房地产代理有限公司（丙方）签订一份《房屋认购协议书》，约定：“1.乙方自愿购买甲方位于世纪新城15幢1306室房屋，该房总建筑面积为69平方米，总价金额人民币110万元；2.乙方于签订本协议之日向丙方交付意向金人民币4万元；3.乙方购买1306室房屋价款支付形式为部分银行贷款；4.甲乙双方约定在2009年6月15日之前，带上有效证件、印章及协议书，签订《杭州市房屋转让合同》，同时交付相关房款（意向金可冲抵房款）和相关税费；5.认购期间甲方中途反悔，拒绝签订《杭州市房屋转让合同》的，甲方需承担违约金4万元，如乙方中途反悔，拒绝签定《杭州市房屋转让合同》的，乙方需承担违约金4万元。同日，原告支付给被告4万元，被告向原告出具一份收条，载明：收到周苏波购买世纪新城15幢1306室定金肆万元整（￥40000）。之后，原、被告一直未能签订《杭州市房屋转让合同》。在本案审理中，被告于2009年11月将1306室房屋以140万元的价格转让给他人。
各方观点
原告周苏波观点：原、被告于2009年6月3日签订一份房屋买卖合同，约定：被告将坐落于杭州市西湖区世纪新城15幢1306室的房屋（以下简称1306室房屋）以110万元的价格卖给原告；原告于合同签订之日支付被告定金4万元；双方于6月15日办理相关房屋过户手续，同时原告付清余款，被告交付房屋。合同签订后，原告将4万元定金支付给被告。之后，原告多次与被告联系，要求向被告付清房款并办理过户手续，但被告因房屋价格上涨，不愿意履行合同义务。原告委托律师先后两次向被告发函，要求被告履行合同义务，被告均置之不理。故被告存在违约行为，应当双倍返还定金8万元并赔偿原告经济损失10万元。
被告吕□观点：原告在诉状中所述与事实不符。原、被告于2009年6月3日签订的合同不是房屋买卖合同，而是《房屋认购协议书》，是房屋买卖合同的预约合同。双方约定在2009年6月15日之前签订正式的购房合同，但在2009年6月15日到来时，被告约原告到中介机构签约，原告未按约到中介机构进行签约。原告在2009年6月3日签订预约合同时告知被告是用杭州市公积金贷款的方式付款，但之后却又告知被告只能以省公积金贷款的方式付款。因此，被告不存在任何的违约行为，不应承担违约责任。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
法院观点
《房屋认购协议书》系原、被告双方真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，应认定为有效合同，双方均应按协议内容履行自己的权利义务。原告提供的证据显示，原告在协议签订后按约支付了4万元并多次催促被告签订房屋转让合同，但被告在协议签订后借故拖延及提出2010年年底交房等不合理要求导致双方未能签订正式的房屋转让合同，被告的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。被告辩称原告未履行如实告知义务，擅自改换贷款方式的意见，本院认为，双方签订的《房屋认购协议书》只是约定“部分银行贷款”，用省公积金或市公积金贷款均符合合同约定，且采用何种贷款方式对被告的利益并不产生实质的影响，故被告的抗辩于法无据，本院不予采纳。关于4万元的款项性质问题，虽然《房屋认购协议书》格式条款中名为“意向金”，但被告手写的收条中名为“定金”，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，且在庭审中被告并未否认4万元的定金性质，故4万元属于定金。因此，收受定金的被告不履行约定的合同义务依法应向原告双倍返还定金，故原告的该项诉讼请求，本院予以支持。至于原告要求赔偿经济损失的主张，因双方签订的协议书在性质上属于预约合同，故原告不能向被告主张可得利益损失，原告的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
律师点评
在本案中，法院认为双方签订的协议书在性质上属于预约合同，故原告不能向被告主张可得利益损失，因此未支持原告该项请求。下面笔者结合本案的事实及相关法律规定，对于商品房认购协议被解除时可否主张赔偿可得利益损失进行分析和探讨。
一、首先明确商品房协议书的性质
商品房认购协议或者购房意向书属于预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同在当事人之间产生的届时签订本约的权利和义务，属于诺成合同，其效力仅在实际签约方之间产生约束力，在没有特别约定的情况下，一旦签署即告成立并生效。商品房认购协议与正式的房屋买卖合同的区别在于，商品房认购协议是对签约行为的约定，正式的房屋买卖合同是对房屋权属的约定，因此商品房认购协议本身的法律效力不受房屋其他权利人是否同意出售房屋的意志的影响，而正式的房屋买卖合同需要房屋全体共有人共同签署。正因商品房认购协议属于预约合同，法院对商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿与商品房买卖合同被解除时可得利益损失的赔偿采取不同的处理方式。
二、商品房认购协议在特定条件下可认定为商品房买卖合同
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”可见，认定商品房认购协议为商品房买卖合同的前提是协议的内容须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，包括商品房总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、面积差异的处理办法、办理产权登记的有关事宜及解决争议的方法等。若一份认购协议仅具备当事人名称、所购商品房房号、建筑面积、房屋单价等内容，即使买受人在协议签订后向出卖人支付了部分购房款，该认购协议仍不能认定为商品房买卖合同。
因此，在符合上述条件的情形下，若商品房认购协议能够被认定为商品房买卖合同，则可依据商品房买卖合同的相关法律规定主张可得利益损失赔偿。
三、可得利益数额的主张依据
在房屋买卖合同关系中，一般而言，房屋的价差属于可得利益损失最重要的组成部分，但实务中经常面临着原告方无法进入涉案房屋从而导致无法通过评估计算房屋价差。所以为了计算房屋溢价，实务中除了通过评估鉴定机构出具鉴定报告外，亦可通过“透明购房网”“房多多”等较为具有公信力的网站或者在司法拍卖的相关网站上查询同小区同楼层同户型或同地段相类似房屋的交易价格、拍卖价格作为房屋价格的比较依据。
四、实务中对于是否支持商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿的处理方式
在法院的实务操作中，若原、被告双方签订的是正式的商品房买卖合同，对于原告主张可得利益损失赔偿的诉讼请求，上海、江苏、深圳等多地都明确规定可以结合房屋差价损失等因素进行考虑，对损失赔偿金额进行调整。但是，对商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿则基本上持不予支持态度。
较早的个别判例曾经出现过支持商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿，例如，2006年成都市中级人民法院处理的成都南星实业有限责任公司与周琦商品房预售合同纠纷（成都市中级人民法院〔2006〕成民终字第1850号）中，法官完全支持了一审原告周琦要求赔偿房屋差价损失的诉请，二审判决：“南星公司与周琦签订《商品房认购协议》后，违背诚实信用原则，未按约与周琦签订商品房买卖合同，已违反先合同义务，应依法承担缔约过失责任，赔偿周琦相关的直接损失和间接损失。一审中，周琦主张南星公司承担房屋出售的差价损失，该损失可视为周琦在订立合同中所产生的间接损失。故上诉人南星公司所提不应赔偿周琦48522.74元损失的上诉主张本院不予支持。”
又如，2008年杭州市上城区人民法院处理的陈勇与杭州小营房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷（杭州市上城区人民法院〔2008〕上民一初字第919号）中，法院酌定补偿部分损失，可以看出该案法官当时对房屋差价损失的赔偿持肯定态度：“关于原告陈勇请求判令被告赔偿损失870466.88元的诉讼请求，一方面由于被告在签订《商品房预定书》时已经取得了杭州市大塔儿巷17号的预售许可证及涉案房屋所有权证，对涉案房屋能否销售应当有所预见，现被告由于其主张的主、客观等原因而不能将涉诉房屋售予原告，违反了双方约定，导致正式合同不能成立，应当承担违约责任；另一方面，由于双方签订的预约合同毕竟与正式合同存在法律性质上的差异，同时原告也未充分举证其实际损失，故原告主张的赔偿金额，本院不能完全支持，为促使民事主体以善意方式履行民事义务，保护双方的合法权益，在综合考虑杭州市房地产市场发展情况以及双方实际情况的基础上，酌定由被告赔偿原告损失120000元。”
但是，结合近年来的司法判例，对于商品房认购协议被解除时可否支持原告主张赔偿可得利益损失的观点较为明确，基本持否定态度。特别是2010年11月《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第二部分房屋买卖部分第三问中，明确了对于因买卖中一方违反意向书约定，致使正式房屋买卖合同无法签订而产生的违约责任，应如何认定处理。“首先，根据本地区的房产交易实际情况及相关规定，房屋交易必须要签订相应的正式房屋转让合同方可实施。因此，上述意向书的内容约定即使完备，但也只能认定为正式房屋交易行为实施前的预约。其次，因一方违约行为而无法达成本约，即签订正式的房屋买卖合同情形下，其违约责任也仅能是该预约合同项下的违约责任，交易双方的实际损失也应限定在为准备达成本约而支出的费用范围内。对于未达成本约所产生的预期利益损失，即房屋交易的价差，则一般情形下不属于赔偿范围。”该解答认为意向书、认购协议均为预约性质，在上述合同关系中不存在未达成本约而产生的预期利益损失，因此对商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿不予支持。基于法院对商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿基本不予支持的态度，原告在起诉时应当考虑到风险以及可得利益损失赔偿部分金额所增加的诉讼费用等。
