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第12章 论中国特色“法治思维”的建设——以“法治之法的空缺”为视角

于乔

一、什么是法治思维

法治思维

笔者认为,法治思维的主体,不应当局限于公职人员,应当做广义的理解,即法治思维不应当仅仅存在于公职人员之间,也应当适当地扩展至不掌握公权力的法律学生等有意从事法律职业的人员。同时我们也应当认识到,有许多相近的概念容易与法治思维相混淆。法治思维不等同于法律思维。

法治思维之“法治”

法治思维的“法治”存在两种不同方面。由于法治分为实质法治和形式法治,相应的法治思维就朝着两个方向展开:一种思维方式是形式法治论者的思维走向。由于相信文本意义的固定性,因而主张法律意义的自足性、独断性,人的思维能够接受确定法律规范的约束,只不过需要较为复杂的法律方法运用。另一种是实质法治的思维走向,主张法律的开放性,认为法律应该满足政治、经济、文化、社会的要求,对法律的解释不能死板教条,应该灵活运用。

二、什么是中国特色法治思维

首先,法治思维上的立法性规避。法治思维上的立法性规避就是在立法的过程中不注重法治思维的运用,从利益思维的角度出发,而不是从法治思维的角度出发,导致部门利益的法律化。针对这种现象,中国特色的法治思维建设应当着重在专业性立法上尽量避免部门利益法律化,设立独立第三方机构作为法律法规的起草主体,而不是让执法部门的人起草适用于自身的法规。

其次,法治思维上的执法性规避。在中国特色法治思维的建设过程中,应当更加注重“制约性思维”,“行政权的制约性”是中国特色法治思维的核心。

三、确立法治思维的意义

笔者认为,确立法治思维可以有效应对国家强制力的局限性。

四、中国特色的法治思维如何更好地培养和促进

笔者认为,法治思维的培养和促进的重点不在立法上,而在于法的实施上。

在培养和促进法治思维的过程中应当注意摆正法治本身的目的性。

另外,法治思维的培养如果有条件,应当尽早在法学学生中、将来的法律人才中培养。

还要注重对法律精英人士的法治思维的培养。

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