规则1：
国有土地使用权出让合同被解除，受让方已承担违约责任后，可以请求重新受让土地或请求退还已支付的土地出让金
——山西泰丰大酒店有限公司诉山西省大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案[1]
【裁判规则】
受让方违约导致国有土地使用权出让合同解除的，土地出让方没有退还收取的定金，属于对受让方违约行为予以制裁。受让方没有对出让方造成其他损害，也没有从出让方获取到不当利益，出让方无权继续占有受让方交付的土地使用权出让金，受让方有请求重新受让土地或请求退还已付出的土地出让金的权利。受让方只主张重新受让土地，不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权利，一旦重新受让土地的请求不能满足时，则有权请求退还土地使用权出让金。
【规则理解】
一、国有土地使用权出让合同的内涵及法律特征
土地使用权出让，根据《城市房地产管理法》第8条的规定，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条进一步明确了土地使用权出让合同的内涵和性质，将其解释为市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。《物权法》颁布后，将国有土地使用权改称为建设用地使用权，规定国有土地使用权出让合同的实质为建设用地使用权的设定行为。土地使用权出让合同是在“改革城镇国有土地使用制度”这一重大变革的背景下产生的，即土地使用权由无偿划拨转为有偿出让，目的是为了达到“合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展”。[2]其法律特征如下：
（一）合同目的的特定性
土地使用权出让以在国有土地上设定用益物权为目的，国家作为土地所有权人，与土地使用者基于双方合意而签订出让合同。这种用益物权的设定，以土地所有权与土地使用权的分离为基础，土地使用权一经出让，国家的所有权人地位不变，而土地使用者则取得对土地的占有、使用、收益和部分处分权。土地使用权具有独立性，用地者对土地的使用和土地使用权的处分，只要不违反双方在出让合同中的明确约定以及法律法规的强制性规定和社会公共利益，国家应当充分尊重和保护用地者的自主权。
（二）合同主体的特定性
我国作为公有制国家，土地资源为国家所有和农民集体所有。其中，集体土地仅能作农业用途，不得出让、转让或者出租用于非农业建设。故此，国有土地使用权出让合同的主体限于国家，市、县人民政府或其土地管理部门作为国家的授权代表，成为土地使用权的出让方，除此以外的任何行政机关、社会团体和个人均不能作为出让主体。合同出让方的特定性使土地使用权的出让区别于土地使用权的转让，因为后者对于合同的主体并无严格限制，民事主体之间可以自愿合意进行土地使用权的流转。
（三）合同客体的特定性
土地使用权出让合同的客体为国有土地的使用权。一方面，土地的性质限于国有，而不得为农民集体所有。国有土地，根据《土地管理法》第43条第2款的规定，包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。集体所有土地如欲用于开发、建设，必须经依法征收转为国有土地后，使用权方可有偿出让，这是保护耕地的必然要求。另一方面，可以出让的是国有土地的使用权，而不能是所有权。我国实行社会主义公有制，土地作为基本资源和经济命脉，其所有权不能私有化，因此，只有使用权得以成为出让的客体。
（四）合同形式的特定性
现代合同法对合同的形式并无严格限制，而土地使用权出让合同作为一种特殊的合同，法律对订立合同的行为方式具有多种要求。首先，土地使用权的出让原则上采取公开竞价的方式。通过招标、拍卖、挂牌等竞价方式，形成土地的合理市场价格，从而确保土地利用的效率性，防止土地资源的流失。其次，土地使用权出让合同必须采取书面形式。《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”再次，土地使用权出让合同签订后，还必须依法进行登记。我国采取债权形式主义的立法体例，土地使用权作为一种不动产物权，遵循“合意+公示”的物权变动模式。《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”用地者必须向土地管理部门办理用地登记，方能取得具有对世效力的物权，否则其权利的性质仅为合同债权。
（五）合同的有偿性和限制性
我国实行土地的有偿、期限使用制度，除依法划拨使用的土地外，用地者欲取得一定期限内的土地使用权，需要交纳相应的土地使用权出让金。土地出让金是使用土地的对价，其实质为地租，此外还包括国家对该幅土地的前期开发成本和征地、拆迁费用。同时，用地者取得的土地使用权不是绝对的，其效力具有限制性，主要表现在：第一、效力范围的限制性。出让土地通常用于地表的开发建设，对于该幅土地范围内的地下资源和地上空间，土地使用者并不必然享有权利，而要视出让合同的约定。第二，效力期限的限制性。使用者对土地享有的权利不是永久的，而受到出让年限的限制。根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让的最高年限为：（1）居住用地七十年；（2）工业用地五十年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（4）商业、旅游、娱乐用地四十年；（5）综合或者其他用地五十年。具体用地期限由合同双方在此限度内自行约定。
二、国有土地使用权出让合同的解除
（一）合同解除的一般情形
合同的解除是指合同有效成立后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系终了，未履行的部分不必继续履行，既已履行的部分依具体情形进行清算的制度，[3]具体有约定解除和法定解除之分。
1.约定解除。合同是私法自治的产物，经缔约主体意思表示一致可以订立合同，自然亦可解除合同。第一，基于当事人的事先合意而解除合同。《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”土地使用权出让合同订立后，尚未履行完毕以前，如果合同中约定的解除权行使条件成就，则享有该权利的一方可以行使解除权，从而使合同关系归于消灭。第二，基于当事人的事后合意而解除合同。《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”在合同的履行过程中，可能出现各种订约时未能预见的情形，以致双方均不愿再履行合同，此时当事人经事后协商，通过订立一个新的合同来解除原合同，因此又称协议解除。
2.法定解除。法定解除非基于合意进行，出于维护“合同信守”的精神，防止悔约方滥用解除权损害守约方利益的不诚信行为，各国合同法往往将法定解除限于对方根本违约的情形。我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。”
（二）国有土地使用权出让合同解除的特殊情形
国有土地使用权出让合同作为一种特殊的合同，其解除既遵循《合同法》的一般规则，又具有自身的特殊性。出让合同的约定解除与一般合同并无不同，其特殊性主要体现在法定解除上。
1.闲置土地。《城市房地产管理法》第26条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”开发商长时间闲置土地，未按合同约定进行开发建设，以致国家通过土地出让促进土地利用的合同目的不能实现，已构成根本违约。国家自可依法解除合同，收回土地使用权，并追究用地者的违约责任。但是，对于此处“无偿收回土地使用权”的规定，理论和实务界均提出质疑。因为合同解除的后果是恢复原状及承担违约责任，对于受让方而言，其应返还土地并承担违约责任；对于出让方而言，其应返还合同解除以后的土地出让金。土地出让金数额较大，其作为使用土地的对价，如果受让方尚未使用土地，则该部分出让金应当退回。土地管理部门依法解除合同后，如果既无偿收回土地又无须退还土地出让金，便相当于获得了双重利益，[4]违反了公平合理的民法基本原则。故此，在国有土地使用权出让合同被解除的情况下，如果受让方已承担了违约责任，可以请求重新受让土地或请求退还已支付的土地出让金。这两种权利可以进行选择，不能同时提出。受让方只主张重新受让土地的，并不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权利，一旦重新受让土地的请求不能满足时，则其可以请求退还土地使用权出让金。
2.擅自改变土地用途。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”国有土地使用权出让作为用益物权的设定行为，土地用途直接涉及出让合同的目的。改变土地使用权出让合同约定的土地用途，应当遵循以下步骤：一、受让方与出让方协商一致；二、报经市、县人民政府城市规划行政主管部门的批准和同意；三、签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同；四、根据新的土地用途相应调整土地使用权出让金。擅自改变土地用途的行为构成根本违约，出让方有权解除合同并追究受让方的违约责任。
3.未能办理批准手续。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”该解释的内涵有三[5]：第一，未能办理土地使用权出让批准手续不是导致合同无效的事由。以往的司法实践中，各级法院往往将行政审批手续作为合同的有效要件，未办理相应手续则宣告合同无效，这就造成了社会资源的极大浪费。根据《合同法司法解释（一）》第9条的精神，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，只是合同标的物所有权及其他物权不能转移，土地使用权的出让批准手续便属于此种情形。当然，由于未能办理该手续而导致不能交付土地的，已根本损及土地使用者的缔约目的，用地者可以行使法定的合同解除权。第二，出让合同是否解除的选择权在土地受让一方。合同的法定解除权属于无过错的非违约方，此时土地受让方可以选择解除合同或者继续履行。尤其在土地已实际交付的场合，开发商如果已经进行了大量的前期投入，其可能并不愿意解除合同，而选择要求出让方依约履行报批义务，补办有关的用地批准手续。土地出让方作为违约方，不享有合同的解除权以及是否继续履行合同的选择权。第三，因出让方的原因导致土地使用权出让合同无法继续履行而解除的，受让方有权追究其违约责任。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”土地受让方可以依法请求出让方返还土地出让金、赔偿损失，并根据合同的约定承担其他违约责任。
【拓展适用】
一、国有土地使用权出让合同的性质
（一）出让合同的合意性和行政性
国有土地出让合同，既具有合意性又具有行政性，这一基本法律特征正是引起学界对其性质界定分歧的“始作俑者”。[6]
1.国有土地使用权出让合同的合意性。首先，从合同性质来看，土地使用权的出让属于财产处分行为。国家以非行政管理者，而是以土地所有权人的身份参与至出让法律关系中，在其所有物上设定用益物权，从而促进土地的合理利用。其次，从合同订立来看，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则签订。出让方和受让方根据其真实意思，对国有土地使用权的出让条件协商确定。市、县人民政府及其土地管理部门不得利用其行政优势地位强迫受让方接受对其不公平的合同条款，否则即构成合同的可撤销事由。再次，从双方的权利义务来看，出让方与受让方的权利义务在内容上具有对等性。土地使用者应当依约支付土地使用权出让金，并按照约定的用途和期限利用土地；土地管理部门则应当依约办理出让审批手续，并在约定的时间内交付土地。因此，土地出让合同须遵守《民法通则》、《合同法》等民事基本法律的规定。
2.国有土地使用权出让合同的行政性。首先，出让合同由作为政府职能部门的土地管理机关与土地使用者签订。在此过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代理，出让国有土地使用权，又代表国家对被出让土地的使用进行管理、监督和指导。其次，土地出让合同签订的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规和政策，行使国家职权。此为土地管理部门进行土地管理和执行土地经济政策的一种方式，而不是为了其自身的盈利需要。再次，土地管理部门在土地出让中履行一定的行政职权。在签订合同时，出让方可以依据法律或职权选择适当的用地人。出让合同中约定的权利义务，例如使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由出让方依法决定。受让方要改变土地使用条件的，须经出让方和城市规划部门的批准，在履行出让合同的过程中还须接受出让方的监督检查。故此，土地出让合同还受到《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律行政法规的调整。
（二）出让合同的性质之争
学界对于国有土地使用权出让合同的性质界定，主要有“民事合同说”和“行政合同说”两种。“民事合同说”认为，出让合同是行政主体与土地使用者作为平等主体之间，设立、变更、终止土地利用权利义务关系的民事协议。出让合同的本质为用益物权的设定行为，行政机关在此过程中行使一定的管理职权，并不改变其民事合同的性质。“行政合同说”认为，出让合同是行政主体为实现国家土地政策和实施行政管理，与行政相对方签订的行政协议。土地管理部门在此行为中，没有自己的私人利益，纯粹作为公共利益的代表而为之，并享有和履行相应的行政管理职权，可以对违法用地人进行行政制裁。
二、国有土地使用权出让合同解除权的行使
合同解除权既可源于约定亦可源于法定，享有解除权的一方当事人可以凭借其单方意思表示而使合同的权利义务关系归于消灭。解除权的行使需要依照法律规定和合同约定的方式进行，方能实现权利人解除合同的目的。
（一）解除权必须行使方能发生合同解除的后果
合同的解除在不同国家采取不同的立法例：有的国家规定解除合同必须通过法院裁判的方式进行，有的国家规定合同在符合法定或约定情形时自动和当然解除，有的国家则规定当事人享有解除权时必须实际行使这一权利方得发生合同解除的后果。我国采取最后一种立法例，因为合同解除权对于权利人而言是一种权利，而非义务，解除权人可以自主选择继续履行或者解除合同。如果约定解除权的享有者或者合同非违约方不行使或者不愿意行使解除权，则合同继续有效，另一方对此无权进行干涉。权利人一旦决定行使解除权，并不需要获得相对方的同意，亦无须等待其答复，只需将解除合同的意思表示通知对方即可发生合同解除的法律后果。国有土地使用权出让合同的一方当事人根据法定或约定的条件行使解除权时，需要明确提出，一旦提出即产生相应的法律后果。
（二）解除权的行使方式
根据《合同法》第96条第1款的规定，当事人行使法定或者约定的解除权，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。第一，权利人必须明确作出解除合同的意思表示。合同解除权的行使作为一种单方法律行为，意思表示是其核心要素。权利人尽管享有解除权，但合同并不会自动解除，如果其从未作出过解除合同的意思表示，则权利行使的法定期限一旦经过，合同继续有效。第二，解除合同的意思表示应当向合同相对人作出。解除通知必须针对合同另一方当事人作出，从而使其知悉合同解除的事实，不再受合同权利义务的束缚。解除通知如针对合同关系外的其他人作出，则为无效通知。第三，解除合同的意思表示自通知到达对方时发生法律效力。意思表示的生效有发出主义和到达主义，我国采取后者，故解除如为口头通知，应向对方当面作出；如为书面通知，应送达对方方为有效。第四，解除通知达到对方后，不得随意撤销。因为此时合同已经解除，如果相对方愿意继续履行合同的，双方可以重新达成新的协议；如果相对方同意解除合同的，则合同归于终止。第五，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。解除行为作为合同法律行为的一种，如果有法定或者约定的形式要件，则在符合该形式要件时方能发生合同解除的后果。国有土地使用权出让合同的解除方式，应当由合同一方当事人以书面的形式，正式向对方提出。
（三）解除权的行使期限
合同解除权作为一种形成权，其行使与否不能久拖不决，否则将影响法律关系的稳定。法律虽未针对合同的解除权规定相应的除斥期间，但《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”故此，合同解除权的行使必须及时，应当在约定期限或者合理期限内行使，否则权利归于消灭，权利人不得再主张行使解除权。国有土地使用权出让合同的当事人行使解除权并无特别规定，其行使期限应适用《合同法》的相关规定。
（四）解除权争议的解决
合同必须信守，无论是约定解除权还是法定解除权的行使，均非任意，而有一定的条件。就约定解除权而言，应符合合同约定的条件；就法定解除权而言，应存在根本违约的情形。由于法定或者约定解除权的行使属于单方解除合同的方式，而非合意解除，故很可能受到合同相对方的异议和质疑。《合同法》第96条第1款后段规定，解除通知到达对方后，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。这一异议权亦应当在一定期限内行使，否则同样将损害法律关系的稳定性。《合同法司法解释（二）》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”实践中，有些当事人因不同意对方单方解除合同，而对解除通知不予理睬，直至诉讼程序中方提出对方无权单方解除，但此时约定或法定的异议期限早已经过，合同关系已依法解除。在实践中还存在只是守约方有解除权，还是违约方也有解除权的问题。笔者认为，无论是约定解除还是法定解除，法律并未明确只能由某一方当事人提出，且并未要求提出时需要判明是否符合法律规定或合同约定的条件。故此，在一方当事人提出解除合同后，另一方应当在规定的期限内提出异议，这是法律赋予另一方的异议权，如果认为对无权提出解除合同的机制就必经行使法律赋予的异议权，超过了异议期限再提出异议根据司法解释的规定，人民法院不能支持其异议，这时，应认定合同已被解除。至于因一方违约所造成的损失，可通过其他方式予以解决。
三、国有土地使用权出让合同中的违约责任
根据《城市房地产管理法》第16条的规定，土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。根据该法第17条的规定，市、县人民政府土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。这有利于平等保护出让人和受让人双方的合法权益。国有土地使用权出让合同中的违约责任主要有以下形式：
（一）实际履行
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，法律将实际履行作为违约时的首要补救方式。合同应当信守，在一方仅有轻微违约的情况下随意解除合同，只会造成社会财富的浪费和资源的低效率利用。在土地使用权出让合同纠纷中，很大的原因就是一方违反合同约定，未履行或者未适当履行合同义务。此时非违约方有权要求对方继续履行，并通过起诉获得胜诉判决的方式使该请求受到法律强制力的保护。当然，请求实际履行受到一定的限制，根据《合同法》第110条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”据此，受让方向出让方缴纳土地使用权出让金，属于金钱债务，如其未依约履行则出让方有权请求强制履行；而出让方向受让方交付土地及办理相应的出让审批手续，则属于非金钱债务，如果该债务的履行在事实或法律上已不可能，如该块土地已被国家征收或该块土地已被其他人民法院强制拍卖并已登记在他人名下等。则受让方无法强制其履行，此时只能解除合同。根据《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。实际履行可以与损害赔偿、违约金和定金责任并用。
（二）损害赔偿
《城市房地产管理法》第16条、第17条规定的“违约赔偿”均属于损害赔偿的合同责任形式。因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，违约方应当赔偿相对方的损失。损害赔偿遵循完全赔偿原则，违约方应当赔偿违约行为给对方造成的全部损失，既包括积极损失，又包括可得利益的损失。赔偿数额具有一定的限制，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时，如果相对方对该损失的发生或扩大也具有过错，则适用过失相抵和减损规则，可以相应地减轻违约方的赔偿责任。
（三）违约金责任
违约金责任的适用以当事人的合同约定为前提，在不存在合意的情况下，非违约方请求违约金不具有合同基础。由于违约金是合同双方事先就违约赔偿数额所进行的约定，因此该约定与实际发生的损失之间往往具有一定的差距。根据《合同法》第114条第2款的规定，违约金的数额低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；违约金的数额过分高于实际损失的，当事人可以请求适当减少。根据《合同法司法解释（二）》第29条的规定，约定的违约金达到实际损失的1.3倍时，一般可以认定为“过分高于”的情形。当事人主张调减的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
（四）定金责任
《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金责任属于债的担保方式的一种，其标的物通常为金钱并预先向对方交付。土地使用权出让金数额较大，一般不是一次性支付，故出让合同中往往约定合同定金，以确保合同债务的履行。定金责任与违约金责任只能择一适用，这是由违约责任的补偿性而非惩罚性所决定的。合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，可根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条的规定进行并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
【典型案例】
山西泰丰大酒店有限公司诉山西省大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案
原告：山西泰丰大酒店有限公司。
法定代表人：孟宝云，董事长。
委托代理人：赵进荣，山西省大同市第三律师事务所律师。
被告：山西省大同市土地管理局。
法定代表人：母福祥，局长。
委托代理人：张士杰，山西省大同市土地管理局干部。
〔基本案情〕
原告山西泰丰大酒店有限公司（以下简称泰丰公司）因与被告山西省大同市土地管理局（以下简称土地局）发生土地使用权出让纠纷，向山西省大同市中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：被告单方面撕毁自愿与原告签订的《国有土地使用权出让合同》后，不仅不退还原告给付的定金，还将原告给付的土地使用权出让金也一并没收。虽经原告多次交涉，被告拒不退还。故诉请依法判令被告退还原告给付的土地使用权出让金2793131.05元，并赔偿占用此款期间的银行利息，或者依法判令被告继续履行土地使用权出让合同。
被告辩称：原告在支付了定金及部分土地使用权出让金后，其余款项虽经被告多次催促，一直未按约定履行，至今欠下违约金790余万元，给被告造成损失。为此被告根据合同的约定，决定解除合同，并决定根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称出让转让暂行条例）第十四条和《山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（以下简称山西省实施办法）第十一条的规定，对原告已经支付的定金及土地使用权出让金不予退还，以弥补原告给被告造成的损失。原告现在提起诉讼，已经超过诉讼时效，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。
大同市中级人民法院经审理查明：1993年11月23日，原告泰丰公司（合同乙方）与被告土地局（合同甲方）依照出让转让暂行条例的规定，经协商一致自愿签订了《国有土地使用权出让合同》。合同约定：甲方将位于大同市城区鼓楼西北角面积为8939.77平方米的国有土地使用权，有偿出让给乙方用于商业建设使用40年，土地出让金为8045793元。合同签订后30日内，乙方先向甲方交付土地使用权出让金总额的15%（计1206868.95元）作为合同定金，60日内付清全部土地使用权出让金。乙方如逾期30日仍未付清全部土地使用权出让金，甲方有权解除合同，并可请求赔偿。乙方付清全部土地使用权出让金后的5日内，依照规定办理土地使用权登记手续，领取《中华人民共和国国有土地使用证》，取得土地使用权。
合同签订后，原告泰丰公司于1993年12月27日给付被告土地局400万元。其中，含合同定金1206868.95元，土地使用权出让金2793131.05元。泰丰公司还向土地局提出书面申请称，因资金周转困难和冬季无法施工，请求将未付的土地使用权出让金延缓至1994年4月1日付清。土地局同意了泰丰公司的申请，并于1993年12月28日给泰丰公司核发了加盖“大同市人民政府”和“大同市土地管理局”印章的8939.77平方米国有土地使用证。但是，泰丰公司并未于1994年4月1日付清尚欠的土地使用权出让金。后经土地局多次催促，泰丰公司仍未履行。1994年9月22日，土地局给泰丰公司发出书面通知，限其必须于9月30日以前履行全部付款义务，否则将按有关规定处理。泰丰公司接到书面通知后，曾经当面向土地局承诺9月底前履行全部义务，但是到期仍未履行。土地局遂依照出让转让暂行条例第十四条关于“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”和山西省实施办法第十一条关于“受让方不履行合同的，出让方可以依法解除合同，所支付的定金及出让金不予退还”的规定，于1994年9月30日决定；解除1993年11月23日与泰丰公司签订的《国有土地使用权出让合同》，收回该合同约定范围内的土地使用权，所发土地使用证注销登记，泰丰公司已经支付的定金1206868.95元和土地使用权出让金2793131.05元不予退还。10月24日，泰丰公司收到解除合同的决定通知书后，曾与土地局多次协商，并于1996年3、4月间向大同市人民政府报告，请求给予解决，但均无结果，遂于1997年8月20日提起诉讼。
上述事实，有原、被告签订的国有土地使用权出让合同、付款凭证、国有土地使用证，解除合同通知书、泰丰公司给大同市人民政府的报告和当事人陈述笔录等证据在案。这些证据经过质证，可以作为认定事实的根据。
〔一审裁判要旨〕
大同市中级人民法院认为：出让转让暂行条例第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”被告土地局与原告泰丰公司签订的土地使用权出让合同，符合平等、自愿、等价有偿的原则，是有效的。《中华人民共和国民法通则》第八十九条规定，依照法律的规定或者按照当事人的约定，当事人可以采用保证、抵押、给付定金等方式来担保合同的履行。土地局与泰丰公司在土地使用权出让合同中约定，以土地使用权出让金总额的15%作为合同定金，该条款成立，应当对双方当事人发生法律效力。民法通则第八十九条第（三）项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返回定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”泰丰公司在合同约定的期限内没有交清土地使用权出让金，是不履行合同债务的行为，无权要求返回定金。至于泰丰公司已交纳的部分土地使用权出让金，出让转让暂行条例并没有“不予退还”的规定，土地局没收这部分资金，于法无据。泰丰公司诉清土地局赔偿占用这部分资金期间的银行利息一节，因泰丰公司违约在先，故不予支持。土地局因泰丰公司的违约行为而依法不予退还的合同定金，既有惩罚泰丰公司违约行为的作用，也有弥补土地局损失的作用。土地局未能举证证明该局的损失已经超过收取的合同定金，其辩称不退还土地使用权出让金，是要以此款赔偿泰丰公司造成的损失，理由不能成立。土地局辩称泰丰公司的起诉已经超过诉讼时效一节，经查泰丰公司提供的证据表明，该公司在1996年3、4间向大同市政府报送的报告中，已经主张过权利，应当认定时效中断。据此，大同市中级人民法院于1997年11月27日判决：
被告土地局在本判决生效后10日内，退还原告泰丰公司土地使用权出让金2793131.05元。
一审案件受理费35963元，由被告土地局负担。
〔当事人上诉及答辩意见〕
一审宣判后，被告土地局不服，向山西省高级人民法院提起上诉，请求改判。理由是：1、上诉人土地局与被上诉人泰丰公司签订的合同，完全按照出让转让暂行条例和山西省实施办法执行。泰丰公司交纳的土地使用权出让金2793131.05元，本局并没有没收，而是依照山西省实施办法第十一条的规定作不予退还处理。出让转让暂行条例第十四条虽然没有规定不予退还，但也没有规定应该退还。2、1994年10月24日泰丰公司接到上诉人的解除合同通知后，在近三年的时间里，始终只要求重新受让土地，并未主张过退还土地使用权出让金。这一主张是1997年8月起诉时才提出来的，已经远远超出民法通则规定的诉讼时效……泰丰公司应当向土地局或者人民法院主张自己的权利，其向别人去主张自己的权利，不能发生时效中断的效力。一审判决以“原告主张过权利”这一模糊的说法，来掩盖泰丰公司超过诉讼时效起诉的问题，是错误的。
〔二审裁判要旨〕
山西省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确定、充分。出让转让暂行条例第十四条没有出让金不予退还的规定。该条例第五十三条规定：“本条例由国家土地管理局负责解释。”因此，山西省实施办法第十一条规定的“不予退还”，既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的。国有土地使用权出让和受让方应当本着公平、等价有偿的原则相处。作为出让方的上诉人土地局没有退还收取的定金，已经是对受让方、被上诉人泰丰公司的违约行为进行了制裁。除此以外，泰丰公司没有对土地局造成其他损害，也没有从土地局获取到任何利益，土地局没有任何理由再继续占有泰丰公司交付的土地使用权出让金。土地局决定不退还泰丰公司交付的土地使用权出让金，理由不能成立。大同市人民政府是土地局的上级主管部门，土地局发给泰丰公司的“国有土地使用证”上，加盖着“大同市人民政府”印章。泰丰公司与土地局发生纠纷后，请求大同市人民政府给予解决，与直接向土地局主张权利具有同等效力。请求重新受让土地与请求退还已付出的土地出让金，二者是非此即彼的关系。泰丰公司主张自己的权利时只能二者必居其一，不可能同时提出这两项请求。因此，泰丰公司只主张重新受让土地，不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权利：一旦重新受让土地的请求不能满足时，则退还土地使用权出让金就成为其必然请求。土地局认为泰丰公司起诉时才提出退还土地使用权金的请求，已经超过诉讼时效，理由不能成立。一审判决适用法律准确，程序合法。据此，山西省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，于1999年7月28日判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉费35963元，由上诉人土地局负担。
规则2：
国家某些政策可能导致有关国有土地使用权出让合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除，但不影响和限制合同的效力
——青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案[7]
【裁判规则】
1.根据《民法通则》第6条的规定，民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策。按照国家有关政策规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。完善招标拍卖挂牌手续的，属于对有关国有土地使用权出让合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除问题，但不影响和限制合同的效力。
2.根据《合同法》第52条第（5）项和《合同法司法解释（一）》第4条的规定，确认合同无效应当以法律和行政法规作为依据，不得以地方性法规和行政规章作为依据。双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》中约定的土地用途与规划和评估报告中的土地用途不同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。
3.土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同之前，由于简化程序或者遗漏程序，没有颁发建设用地批准书，不属于违反《合同法》第52条规定导致合同无效的情形。其在事后按照有关规定向具体建设项目提供用地，并将供地情况报上级主管部门备案的行为，表明双方签订的《国有土地使用权出让合同》项下的土地已经履行相关手续，该合同效力得到了补正，应当认定合同有效。
【规则理解】
一、国有土地使用权出让合同的生效要件
合同作为当事人意思自治的产物，只有符合国家意志时，方能获得法律赋予的约束力，产生当事人所预想的法律效果，这种价值判断和利益衡量的最直接标准便是法律规定的生效要件。《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。”这是法律关于民事法律行为生效要件的一般规定。国有土地使用权出让虽为合同行为，但其处分的标的是物权，交易的目的和结果是物权设定，因此同时受合同法和物权法的调整。由于财产流转法和财产归属法分别具有任意性和强制性特点，这就使国有土地出让合同的生效除满足上述一般要件外，还应满足法律和行政法规的特殊规定。
（一）缔约主体具有相应的行为能力及处分权
签订国有土地使用权出让合同的出让方为法定主体。依据我国《城市房地产管理法》和《土地管理法》的规定，土地使用权出让按照所有权和使用权分离的原则，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行；出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院的相关规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。由此可见，国有土地的所有权属于国家，国家法律仅授权市、县人民政府土地管理部门作为其代表出让国有土地使用权。除市、县人民政府土地管理部门外，其他单位、个人均不具备代表国家签订国有土地使用权出让合同的行为能力。由于法制不健全，造成一段时期内国有土地使用权出让主体不规范现象普遍，由开发区管理委员会充当出让主体的情况较为常见。最高人民法院曾专门就此问题在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第2条指出，在该解释实施前发生的该类现象，如在起诉前获经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效；除此以外，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同无效。除缔约能力外，国有土地使用权出让合同的出让方还需取得土地使用权的处分权。为加强土地资源的管理，我国确立了严格的土地使用权出让审批制度，市、县人民政府土地管理部门代表国家出让的土地必须依据经审批的土地利用总规划、城市规划和年度建设用地规划进行，否则不具备处分土地使用权的合法权限，将导致其签订的土地使用权出让合同存在效力瑕疵。至于土地使用权的受让方，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”，说明取得土地使用权的主体范围是广泛的，除法律禁止性规定外的主体，都有权取得。
（二）双方意思表示真实
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”国有土地使用权出让合同，必须是双方当事人在平等、互利、协商一致的基础上，就出让合同的主要条款进行充分协商后达成的，即双方意思表示真实、一致。任何一方不得将自己的意志强加于对方，特别是各市、县人民政府土地管理部门在出让土地的过程中，必须在完全自愿平等的基础上与受让人进行协商，而不应凭借其行政主体的特殊地位，将自己的意志强加于他人。另一方面，受让方应符合法律法规要求的受让土地使用权的资格，如建设单位在进行用地申请时，应保证向审批机关提交的材料真实、全面，不得伪造相关的资质证明，若其以虚假文件获得主管部门审批的，属于以欺诈手段订立合同，损害国家利益的行为，应依法认定为无效。
（三）不违反法律法规强制性规定
土地使用权出让合同的内容虽然是由出让方与受让方自由协商确定的，但同时受《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《土地管理法实施条例》等法律、行政法规的强制性规定约束。以上法律、行政法规在出让客体，即土地类别；出让对价，即土地使用权出让金；出让目的，即土地用途等方面，对国有土地使用权的出让设置了大量的强制性规定。由于这些强制性规定的设定，往往是为了维护国家和社会公共利益，因此多为效力性规定。合同双方在签订出让合同时均应予以遵守，否则根据所违反的强制性规定为效力性规定亦或管理性规定的不同，将导致合同行为无效或者受到相应的行政处罚。
（四）符合法定的形式要件
我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”通常情况下，合同依法成立后即生效。但法律、行政法规明确规定经批准或登记后才生效的，未经批准或者登记的，合同的相应部分不生效。国有土地使用权出让合同必须满足以下法定的程序和形式要件：
1.法定程序要件。根据《城市房地产管理法》第12条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第10条的规定，国有土地使用权的出让应遵循以下程序进行：（1）拟定土地使用权的出让方案。土地使用权的出让方案由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定。（2）土地使用权出让方案报有权机关审批。共同方案拟定后，必须报有批准权的人民政府批准，根据《土地管理法》第45条的规定，出让基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷或其他土地超过70公顷的，由国务院批准；出让上述土地以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案；涉及农用地转为建设用地的，则应当办理农用地转用审批手续，同时办理征地手续。（3）土地使用权出让方案的组织实施。土地使用权出让方案经有批准权的人民政府批准后，根据具体的出让方式（协议、招标或拍卖）由市县人民政府土地管理部门组织实施。
2.法定形式要件。《城市房地产管理法》第15条第1款规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。”完整的土地使用权出让合同不仅包括以合同书命名的书面文件，而且包括招标文件、拍卖文件以及土地使用条件等合同附件部分。土地使用权出让是一个较为复杂的法律行为，不仅关系到土地使用者的切身利益，也关系到国有土地使用权的利用和监管，这就决定了土地使用权出让合同，包括合同附件部分，都必须采用书面形式。
二、国有土地使用权出让合同的违法性判断
违法性是无效合同的判断标准。[8]《民法通则》第58条规定“违反法律或者社会公共利益的”合同无效。然而，我国广义上的法律，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的部门规章、地方人大制定的地方性法规，甚至地方政府制定的规范性文件和地方政策。究竟哪些规范性文件可以作为判断合同效力的依据，实践中不无争议。如果前述文件无论是中央的还是地方的，无论是公开的还是内部的，均可作为合同行为违法性的判断标准，就会致使大量、经常和不加控制的宣告合同无效，这正是《合同法》实施以前及实施初期普遍存在的现象。此种状况如不改变，势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。[9]正因为如此，有必要对合同的违法性判断标准进行明确：
（一）对《合同法》第52条第（5）项的理解
《合同法》第52条列举了五种合同无效的法定情形，归根到底均属于违反法律、行政法规强制性规定的合同。这就使得法律、行政法规的强制性规定可以通过第52条第（5）项这一“合法管道”进入基本民事生活和市场交易的私法领域，如果不加区分的允许强制性规定影响民事行为的效力，那么许多虽有瑕疵但无损公共利益的私法行为将被宣告无效，《合同法》鼓励交易的基本目的将无法实现。[10]因此，应对该条规定进行严格解释，最高人民法院通过对《合同法》的两个司法解释分别从两个方面解决了这一问题。《合同法司法解释（一）》第4条对“法律、行政法规”的含义进行了明确，即人民法院确定合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法司法解释（二）》则通过类型化限缩明确了“强制性规定”的具体适用，即将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性（又称取缔性）强制性规定，只有违反效力性强制性规定才导致合同无效。什么叫效力性规范？一般认为，效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。就效力性强制性规定的判断而言，有正反两个标准：在肯定性识别上，首先应考察该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果法有明文规定，则该规定属于效力性强制性规定。其次，即使该强制性规定未明确规定违反的后果，但一旦违反如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应认定该规定为效力性强制性规定。在否定性识别上，首先从立法目的进行判断，如果立法目的是实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可认为不属于效力性强制性规定。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性强制性规范针对的是行为内容，而管理性强制性规定往往单纯限制主体的行为资格。[11]这种观点目前是主流观点，司法实践中往往也是这样操作的。[12]这种观点事实上也存在诸多问题。例如对于很多行政审批行为，并没有明确规定如果没有进行审批，该行为就无效。但是，实践中如果某些行为没有进行审批就承认其效力，则会带来诸多问题。有些管理性规范所规定的行为是必须管理的，如认定违反这些规定一律不认定为无效，就可能危害社会安全、公共安全，给他人生命财产造成侵害。所以，认为违反管理性的规范不影响行为的效力的观点也难以成立，将管理性规范与行为的效力截然分开是不科学的。有人认为，违反管理性规范的法律后果应该是行政处罚或者刑事处罚，而不应当影响其民商事行为的效力。这种观点也值得商榷，因为如果该行为已触犯了刑法，却还认为相关民事行为有效，是不可思议的。我们认为，重大明显违法作为判断标准是可取的，重大明显违法尽管表述抽象、弹性空间大，但是它提供了一个包容其他价值来进行分析的可能性。什么是重大明显违法？可以结合其他价值来进行综合判断。要结合具体的情况，综合考虑行为对双方当事人、对第三人、对社会秩序等造成的后果和可能带来的负面影响等因素。[13]例如损害公共利益的法律行为应该是无效的；欺诈行为、不具备真实意思表示的行为显然都属于重大而明显的违法；明显损害第三人利益的合同行为以及严重违反社会管理的行为也不能认定为有效。可以通过列举加概括式的方式加以规定，不断地对重大明显违法的情形加以细化，逐步限制司法者的自由裁量。对国有土地使用权出让合同而言，判断其效力不仅要看看它是否违反法律、行政法规的效力性强制性规范，也要考虑它是否损害国家利益和社会公共利益，不能简单地认为只要违反法律、行政法规的效力性强制性规范，合同就无效。
（二）国家政策转变对土地使用权出让合同效力的影响
《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”可见，国家政策在民事法律领域具有规制民事行为的效力，但其适用的前提是法律对于相关行为没有明确的规定。即该条作为法律补充原则，在民法规范对有关事件缺乏规定时，允许国家政策作为补充渊源适用于有关事件。[14]国家政策作为与法律相对的概念，是指那些没有按照《立法法》中法律、行政法规的制定程序制定出来规范性文件，包括立法机关、行政机关和司法机关的政策。从很大程度上说，国家机关尤其是行政部门，正是通过其制定的政策来调节社会系统的运转，这也是在法制建设的初期为弥补法律规定不足而进行不得已的妥协。但随着《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事基本法律的制定以及民事规范门类的齐全，国家政策应逐渐淡出社会调整的舞台。根据《合同法》第52条第（5）项和《合同法司法解释（一）》第4条的明确规定，只有违反全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规才会导致合同无效，国家政策并不是合同效力的评判标准。探究《合同法》本意，在于尽量提高认定合同无效的法律层级，减少实践中曾广泛存在的对合同效力进行约束的各类不合理规范，限制合同无效的适用范围，借此促进经济流转行为。国家政策仅在法律缺位时起补充性规范作用，就土地使用权出让行为而言，国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，均属于国家政策，对于这些政策的违反，不会导致合同无效，但可能导致合同因无法实际履行而必须予以变更或解除。由于人民政府及其土地管理部门更容易知悉国家政策动向，因此其相对于受让人而言应承担更高的注意义务。如果不遵守国家政策是由于政府部门未能履行善意的注意义务造成，则属于违反根据诚信原则所应承担的合同附随义务的行为，应向受让人承担违约责任，赔偿其相应损失。这就要求土地管理部门留意国家政策动向，当国家政策转变可能对国有土地使用权出让行为造成影响时，应及时调整自身行为，或善意提请相对方注意。需要强调的是，有些国家政策的制定程序符合《行政法规制定程序条例》的规定，其制定部门为国务院，或者起草部门虽不是国务院但经国务院转发，这些政策已上升为行政法规，如果土地所有权出让合同违反了其中的效力性强制性规定，将可能导致合同无效。但合同是否无效不能仅凭此一个条件来判断，应综合其他因素来判断。
（三）地方性法规和行政规章对出让合同效力的影响
一般而言，国有土地使用权出让合同违反地方性法规和行政规章，可能会被处以行政处罚，并不会必然导致合同无效。但在特定情况下，地方性法规和行政规章可以作为确认合同效力的参考：第一，考虑地方性法规和行政规章，是否有上位法存在。如果相应的规范性文件是根据上位法制定的，但上位法规定得比较原则，地方性法规和行政规章对上位法作出了具体规定，则可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门作出解释，而地方性法规和行政规章是根据该授权作出的，那么应当依据上位法确认合同效力，地方性法规和规章则作为确认合同效力的参考。第三，如果地方性法规和行政规章的制定，旨在保护国家利益和社会公共利益，则相应规定一旦被违反，可以以损害社会公共利益为由，根据《合同法》第52条第（4）款的规定确认合同无效。[15]可见，地方性法规和行政规章可以作为确定出让合同效力的参考，就地方性法规和行政规章所依据的法律精神、法学原理等可以作为判断合同无效的理由，予以阐明，特别是对于是否损害国家利益和社会公共利益的判断。但如欲直接宣告合同无效，则只能援引法律和行政法规的规定而不能援引地方性法规和行政规章。
【拓展适用】
一、土地使用权出让合同的效力补正
（一）法定形式要件对合同效力影响的不同学说
《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”国有土地使用权出让合同需要满足的生效要件中包括法定的程序和形式要件，应当依法办理法律、行政法规规定的审批手续。实践中，经常出现合同订立前或订立后并未办理或未及时办理批准手续的情形，这种情况的存在是由多方面原因造成的，其中既有当事人的原因，又有审批机关的原因。在我国，某些合同审批机关由于办事效率低下或者受利益驱动影响，造成办理批准手续需要耗费相当长的时间和费用，这种情况下对于有些先履行合同、后补办审批手续的行为应采取适当宽容的态度。[16]《合同法司法解释（一）》第9条的规定正体现了这点，该条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”合同未生效之所以区别于合同无效，就在于当事人是否能够补救合同，使之发生效力。无效合同为自始、确定、绝对无效，而未生效合同因为只是对合同非主要条款或生效要件的欠缺，可以通过采取一定的补救措施，使之得以齐备生效条件而变为有效合同，这就是合同效力的补正规则。
就法定的形式要件对于合同效力的影响，学理上存在不同观点：第一种观点为生效要件说，认为法定形式为合同生效的必备要件，违反法定形式要件的后果将直接导致合同无效或者未生效。第二种观点为成立要件说，认为法定形式为合同成立的特别要件，违反法定形式的后果将否定合同的存在。第三种观点为证据效力说，认为法定形式为合同存在及其内容的证据，不具备法定形式不会影响合同的成立和生效。笔者认为，合同只需双方当事人完成邀约和承诺的过程并就合同的主要条款达成一致即告成立，除非当事人另有约定或法律另有规定，否则法定的形式要件仅作为合同存在及其内容的证据，而不是合同成立的要件。依法成立的合同，只要契约主体适格、意思表示真实、不违反法律法规的效力性规定通常即为有效。未遵循法定形式是否将成为合同效力的否定性因素，应根据法律关于合同形式的规定是否属于效力性强制性规定的标准来判断。法律法规虽然规定某类合同应当采取书面形式，但未指明该形式为合同成立或者生效的要件，则该规定属于倡导性规范，未遵循该类规范不会否定合同的成立和生效。[17]《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法司法解释（二）》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”法律法规虽然规定某类合同应当由行政主管部门审批，但没有明文规定未经审批将导致合同无效的，该审批程序为合同的生效要件，未办理审批手续或者未通过审批的，应认定合同未生效，而不是合同无效。
（二）合同效力的补正
合同效力的补正可以体现在多个方面，凡是合同生效要件的欠缺，均可以通过当事人弥补相应的瑕疵而得到补正。当然，合同效力的补正时点应为一审法庭辩论终结前，因为这直接涉及判决既判力的效力范围，超出此时点仍未能补正的，依法不予认定。
1.就缔约主体瑕疵而言，可以通过权利人事后追认而得到补正。例如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条第2款即规定：“本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”
2.就意思表示瑕疵而言，当事人并不欲就合同订立中存在的表意瑕疵而撤销合同的，可以通过自主协商或者请求人民法院依法变更的方式，使合同在公平合理的基础上继续存在并获得履行。
3.就违法性因素而言，违反法律法规的效力性规定和社会公共利益的合同虽为绝对无效，但合同并非一旦具有违法性因素便处于万劫不复之境地。《合同法》第56条后段规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”例如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。”可见，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同的整体无效。部分无效的合同在祛除其违法性因素后，如果能够继续履行，应尽可能保持其效力以维护“合同信守”的精神，抵制恶意抗辩者在发现对己不利后便主张合同无效、追求不正当利益的不诚信行为。
4.就书面形式瑕疵而言，可以通过履行的方式进行治愈，欠缺法定或者约定形式要件的合同，将因当事人履行的事实而得以弥补形式缺陷，促使本来无效的合同成为有效合同。[18]当然，由于书面出让协议是办理物权设立登记需要向行政主管部门提交的必备文件之一，转让双方如欲发生物权变动的法律后果，仍须补签书面协议，使合同的效力得到补正。
5.就行政审批手续瑕疵而言，亦可在合同签订后进行补正。当事人如能在一审法庭辩论终结前补办相应的合同审批手续，应当认定合同有效；如未能在此之前获得行政主管部门的批准，人民法院应当根据法律法规关于行政审批的规定属于效力性规定还是管理性规定的不同，认定合同无效或者未生效。例如，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”这说明行政审批手续并非合同效力的决定因素，可以通过事后的补办和补正予以弥补，只要被弥补就不再视为存在瑕疵，不应影响合同效力的认定。
二、国有土地使用权的出让方式
国有土地使用权出让的实质，为国有土地的所有权人即国家，依法设定用益物权即建设用地使用权的行为。《城市房地产管理法》第3条规定：“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。但是，国家在本法规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”可见，国有土地使用权的取得方式有两种：一种是出让取得，另一种是划拨取得，其中以出让取得为原则，划拨取得为例外。
（一）国有土地使用权的出让方式
国有土地使用权的出让方式是指通过何种方式或程序将国有土地使用权让与土地使用者使用。根据《物权法》、《城市房地产管理法》的规定，国有土地使用权的出让方式有四种，即协议、招标、拍卖和挂牌。
1.协议出让方式。根据国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》第2条第2款规定，协议出让土地使用权，是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。与其他三种公开竞价方式相比，协议出让方式缺乏公开性和竞争性，受具体经办人的主观因素影响较大，容易出现出让金偏低等不正常现象。为此，法律法规、部门规章特别限制了协议出让的适用范围。国土资源部《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条规定，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，还可采取协议方式，主要包括以下情况：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。
2.招标出让方式。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条第2款规定，招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。投标、开标依照下列程序进行：（1）投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效。标书投入标箱后，不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任。（2）出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，点算标书。投标人少于三人的，出让人应当终止招标活动。投标人不少于三人的，应当逐一宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。（3）评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人数为五人以上的单数。评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。（4）招标人根据评标结果，确定中标人。按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果，确定中标人。对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。
3.拍卖出让方式。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条第3款规定，拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。拍卖会依照下列程序进行：（1）主持人点算竞买人；（2）主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项；（3）主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的，应当明确提示；（4）主持人报出起叫价；（5）竞买人举牌应价或者报价；（6）主持人确认该应价或者报价后继续竞价；（7）主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的，主持人落槌表示拍卖成交；（8）主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。竞买人的最高应价或者报价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。拍卖主持人在拍卖中可以根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。
4.挂牌出让方式。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条第4款规定，挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌依照以下程序进行：（1）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布；（2）符合条件的竞买人填写报价单报价；（3）挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格；（4）挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。挂牌时间不得少于10日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，按照下列规定确定是否成交：（1）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；（2）在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；（3）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的，挂牌不成交。
（二）违反法定出让方式对出让行为效力的影响
《城市房地产管理法》第13条第1款及第2款规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”《物权法》第137条第1款及第2款进一步规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”对于经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当依据《物权法》的要求采取招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式出让。由于《物权法》是规范物权和土地使用权出让的基本法律，其关于土地出让方式的规定是为了维护国家和社会公共利益，因此该规定属于法律的效力性规定，一旦违反将导致合同的无效。依法必须采取公开竞价方式出让的土地，如采取协议方式出让，将直接导致出让行为无效。当事人可依法补办竞价出让程序，如果原非法买受人成为竞得人，则其根据竞价程序所确定的权利义务重新签订的土地使用权出让合同为有效合同。
【典型案例】
青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案
上诉人（原审被告）：青岛市崂山区国土资源局，住所地山东省青岛市崂山区政府行政大厦。
法定代表人：冯益光，该局局长。
委托代理人：罗杰，北京市中经律师事务所律师。
委托代理人：孟凡胜，北京市中经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛南太置业有限公司，住所地山东省青岛市市南区太平角六路2号。
法定代表人：宋雷，该公司董事长。
委托代理人：唐俭，山东万润律师事务所律师。
委托代理人：马桂芹，山东万润律师事务所律师。
〔基本案情〕
上诉人青岛市崂山区国土资源局（以下简称崂山区国土局）与被上诉人青岛南太置业有限公司（以下简称南太公司）国有土地使用权出让合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2004年9月14日作出（2004）鲁民一初字第9号民事判决。崂山区国土局不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年12月2日开庭审理了本案。崂山区国土局的委托代理人罗杰、孟凡胜，南太公司的委托代理人唐俭、马桂芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年2月23日，山东省青岛市人民政府在澳大利亚举办“青岛日”招商活动。在招商活动中，山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村与澳大利亚南太置业股份有限公司、青岛鑫城房地产有限公司签订了《开发“澳大利亚旅游观光度假村”联建合同书》，青岛高科园管委会副主任张运平作为山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村授权代表，澳洲南太资源开发集团公司首席执行官作为澳大利亚南太置业股份有限公司和青岛鑫城房地产有限公司授权代表，山东省青岛市人民政府副市长周嘉宾作为山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村证人代表，澳洲本市政厅议员派克·柯顿作为澳大利亚南太置业股份有限公司和青岛鑫城房地产有限公司证人代表，分别在合同上签了字。
2001年8月15日，崂山区国土局与南太公司、澳大利亚南太置业股份有限公司签订青崂土预字（2001）第18号《青岛市崂山区国有土地使用权预约协议》。该协议约定：土地位于山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村，土地面积为20万平方米，土地使用权出让费用为每亩21万元，总计金额为6300万元，土地规划用途为综合用地，使用期限为50年；南太公司和澳大利亚南太置业股份有限公司凭本协议办理企业设立等手续，在预约有效期内，与崂山区国土局正式签订《国有土地使用权出让合同》，取得土地使用权。
2001年10月11日，山东省青岛市人民政府以商外资青府字（2001）0820号《外商投资企业批准证书》同意成立南太公司。该批准证书载明，企业类型为中外合资企业，经营年限为十年，注册资本为2000万元，其中澳大利亚南太置业股份有限公司出资600万元，占注册资本的30%；青岛鑫城房地产有限公司出资200万元，占注册资本的10%；青岛福日汽车销售有限公司出资600万元，占注册资本的30%；青岛高科工业园竟佳商贸有限责任公司出资600万元，占注册资本的30%。经营范围：在山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村，依据青崂土预字（2001）第18号文确定的300亩土地范围内，从事房地产开发及房屋销售等业务。2001年11月13日，山东省青岛市工商行政管理局给南太公司颁发了《企业法人营业执照》。
2002年1月24日，山东省青岛市崂山区发展计划局依据南太公司的申请，下发崂计项字（2002）29号《关于澳洲花园项目立项的批复》，同意澳洲花园开发项目实施。该批复载明：1.项目内容：建设澳洲花园住宅小区，包括住宅、公寓和别墅。2.项目位于沙子口街道办事处段家埠村，总占地面积20万平方米，总建筑面积26万平方米。3.项目计划总投资3.5亿元，所需资金由南太公司自筹解决。4.项目计划2002年10月开工，建设工期3年。5.项目须办理土地使用、规划定点、环保、消防等审批手续后方可开工建设。
2002年2月4日，山东省青岛市规划局下发青规函字（2002）84号《建设工程规划审查意见书》。该意见书载明，根据《中华人民共和国城市规划法》和有关法规、规范规定及城市规划要求，函复意见如下：（1）根据山东省青岛市人民政府批复的沙子口镇总体规划，该项目用地规划性质为居住用地，开发性质与规划用地性质相符，同意选址建设。（2）考虑到拟建用地周边的建设现状与规划情况，为统筹安排拟建用地周边的开发建设与各类设施的综合配套，请建设单位依据沙子口总体规划，按照《城市规划编制办法》的要求，先行编制汉河西侧图示红线围合区域的控制性详细规划方案。（3）请到山东省青岛市规划局崂山分局落实河道蓝线、周边及区内道路红、绿线。（4）请抓紧作出上述区域的控制性详细规划并报山东省青岛市规划局审批后，再办理相关规划手续。
2002年7月29日，山东省青岛市规划局下发《建设用地规划设计条件通知书》，同意南太公司按规划设计条件，对该用地进行规划设计。
2002年12月26日，山东省青岛市人民政府向山东省人民政府报送《关于崂山区2002年度第十八批城市建设用地的请示》。该请示称，经审查，该批用地符合崂山区沙子口街道办事处土地利用总体规划，在确定的建设用地范围内，所占耕地已开发补充同等数量的耕地，并验收合格，拟同意作为崂山区2002年度第十八批城市建设用地呈报，办理农用地转用和土地征用手续。该用地经批准后，由崂山区国土局作为储备土地进行管理。具体安排项目时，按照国家规定分别供地。土地有偿使用费由崂山区人民政府负责缴纳。
2002年12月27日，山东省青岛市规划局崂山分局下发《建设工程规划方案审查意见书》，原则同意南太公司报送的沙子口8号线、10号线、12号线、15号线、17号线、19号线道路工程规划设计方案，并要求南太公司报审施工图。
2003年1月6日，崂山区国土局与南太公司签订《国有土地使用权出让合同》。该合同第三条约定：崂山区国土局出让给南太公司的宗地位于沙子口街道办事处段家埠村，宗地面积186235平方米，其中出让土地面积为152702平方米。第四条约定：出让土地用途为住宅。第六条约定：出让年期为50年。第七条约定：出让金为每平方米369.15元，总额为56369943.3元。第十五条约定：南太公司在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向崂山区国土局申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。崂山区国土局应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为南太公司办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用权证》。第四十条第二款约定：本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效。第四十五条约定：本合同未尽事宜，由双方约定后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。同日，双方就本合同未尽事宜达成《补充协议》，该《补充协议》第四条约定：根据合同第三条约定，宗地总面积为186235平方米，其中净地面积152702平方米，南太公司同意代征道路及绿化带面积33533平方米，价格为每亩5万元，总计2514975元，并承担相关税费及地面附着物补偿费。最终用地面积确定后，本款用地面积作相应调整。第五条约定：崂山区国土局供地时间自本合同批准之日起。第六条约定：本协议经崂山区国土局和南太公司双方签字、盖章后生效。
2003年1月13日，山东省青岛市规划局向南太公司发放了青规用地字（2003）3号《建设用地规划许可证》，明确“澳洲花园”项目用地符合城市规划要求，准予办理规划用地手续。
2003年2月19日，山东省人民政府下发鲁政土字（2003）52号《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地，其中耕地66191平方米，园地133809平方米。上述农用地转用后同意征用，用于山东省青岛市城市建设。
2004年4月12日，崂山区国土局以《国有土地使用权出让合同》无效、其无法履行合同约定的义务为由，通知南太公司解除双方签订的《国有土地使用权出让合同》，并要求南太公司于接到通知后30日内到崂山区经营性用地合同清理办公室办理退款等相关事宜。2004年6月18日，崂山区国土局向南太公司送达《关于抓紧办理土地出让金退款手续的函》，要求南太公司于接到本函后15日内到崂山区经营性用地合同清理办公室办理土地出让金退款等相关手续，逾期崂山区经营性用地合同清理办公室将依法律程序退还南太公司已经缴纳的土地出让金。
另查明，自2001年9月28日至2003年5月29日，南太公司付清了出让合同约定的土地出让金56369943.3元及《补充协议》约定的代征道路及绿化用地征地费2514975元，两项合计58884918.3元。
2004年6月28日，南太公司向一审法院起诉称，南太公司系青岛“澳洲花园”项目的开发商，《国有土地使用权出让合同》是为该项目用地所签。该项目是山东省青岛市人民政府的招商引资项目，该项目及为此项目成立的项目公司已经山东省青岛市人民政府合法批准。2003年2月19日，山东省人民政府以鲁政土字（2003）52号文批复了澳洲花园项目所涉土地使用权的农用地转用手续及征地事宜。山东省青岛市规划局及崂山分局、崂山区发展计划局以及崂山区国土局为南太公司办理了“澳洲花园”项目所需的各种规划手续。依据2001年8月15日南太公司与崂山区国土局签订的《国有土地使用权预约协议》，2003年1月6日双方正式签订了《国有土地使用权出让合同》。该合同签订后，南太公司不仅如约履行了自己的义务，还向当地村民支付了500万元的土地补偿费，并协助当地村委会给全体村民办理了养老保险等相关事宜。但崂山区国土局却不仅没有依约为南太公司办理《国有土地使用权证》，反而以合同无效为由，于2003年7月口头通知南太公司解除合同，于2004年4月12日书面通知南太公司解除合同，于同年6月18日发函催促南太公司办理退款手续。崂山区国土局的行为不仅严重违约，而且给南太公司造成了不可估量的经济损失。为维护自己的合法权益，特请依法判令崂山区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》，立即为南太公司颁发土地使用权证。
崂山区国土局口头答辩称，崂山区国土局和南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》没有生效，该合同对双方当事人没有约束力。请求一审法院判决驳回南太公司的诉讼请求。
〔一审裁判要旨〕
一审法院经审理认为，双方当事人的争议焦点为：《国有土地使用权出让合同》是否生效及是否有效；《国有土地使用权出让合同》应否继续履行。
关于《国有土地使用权出让合同》是否生效及是否有效问题。根据《国有土地使用权出让合同》第四十条第二款的约定，该合同的生效条件为“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效”。经查，本案所涉及的“澳洲花园”项目是山东省青岛市人民政府在招商引资活动中引入的项目，该项目引进后，与该项目相关的立项、规划、用地等手续已经山东省青岛市人民政府有关职能部门批准。2002年12月26日山东省青岛市人民政府向山东省人民政府报送了《关于崂山区2002年第十八批城市建设用地的请示》，该请示的内容包括了本案所涉及的土地。2003年2月19日，山东省人民政府以《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，批准了山东省青岛市人民政府的用地请示。至此，双方当事人所签订的《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，该合同自山东省人民政府批复之日起生效。至于山东省青岛市人民政府报送的请示中是否包括合同约定的“出让方案”，不影响该合同的效力。崂山区国土局关于《国有土地使用权出让合同》没有生效的抗辩主张不成立，不予支持。双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》内容合法，意思表示真实，为有效合同。
关于《国有土地使用权出让合同》应否继续履行问题。南太公司按照《国有土地使用权出让合同》和《补充协议》约定，付清了土地出让金和代征道路及绿化用地征地费，山东省青岛市人民政府有关职能部门为该项目办理了项目立项、规划、土地农转用、征用等手续，双方的合同义务已基本履行完毕。根据合同第十五条的约定，今后只要崂山区国土局继续履行合同义务，依约为南太公司办理国有土地使用权证，合同目的即可得到实现。因此，南太公司请求崂山区国土局继续履行合同的主张，予以支持。据此判决：（一）崂山区国土局、南太公司继续履行双方于2003年1月6日签订的《国有土地使用权出让合同》；（二）崂山区国土局于判决生效后三十日内为南太公司办理《国有土地使用权证》。案件受理费291859.72元，财产保全费281849.72元，均由崂山区国土局负担。
〔当事人上诉及答辩意见〕
崂山区国土局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回南太公司的诉讼请求，由南太公司负担本案一审、二审诉讼费及财产保全费。主要事实和理由是：
（一）一审判决认定崂山区国土局与南太公司所签《国有土地使用权出让合同》的生效条件已经成就不符合事实和法律规定。
1.本案所涉《国有土地使用权出让合同》是附生效条件的合同，所附条件并未成就。双方明确约定了合同的生效条件，即在《国有土地使用权出让合同》第四十条约定：“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效。”在双方签订的《补充协议》第五条中也约定，崂山区国土局供地时间自本合同批准之日起。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。”本案中双方约定的合同生效条件，即本合同项下宗地出让方案，山东省人民政府从未批复过。按国家法律规定，只有供地方案（包括出让方案）经过有批准权的人民政府批准后，市、县人民政府土地行政管理部门才能与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条明确规定：“建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。”可见，供地方案的审批，是市、县人民政府土地行政主管部门签订土地出让合同的必经步骤，也是前置程序。在实践中，也存在先签合同后报批的情况。正因为有这种情况，由国土资源部和国家工商行政管理局监制的标准合同《国有土地使用权出让合同》才在开头部分“使用说明”第七条中指出：“合同第四十条关于合同生效的规定中，宗地出让方案业经有权人民政府批准的，按照第一款规定生效；宗地出让方案未经有权人民政府批准的，按照第二款规定生效。”双方在签订《国有土地使用权出让合同》时，对第四十条关于合同生效的规定作出了第二项选择，即“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效”。并且，根据《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定，本案中的出让方案应当由山东省人民政府审批。实践中的做法是，土地使用者向建设项目当地市、县人民政府土地行政管理部门提出申请，由当地市、县人民政府土地行政管理部门拟定出让方案，报同级人民政府批准；需要报上级人民政府批准的，再报上级人民政府批准。根据1999年8月22日山东省人大常委会制定的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十四条规定：“占用土地8公顷以上的，由省人民政府批准。”这是山东省地方性法规关于建设项目使用国有建设用地审批权限的规定。本案项下合同出让土地的面积为15.27公顷，依法应由山东省人民政府批准。因本案所涉的出让方案至今没有得到山东省人民政府批准，因而合同的生效条件始终没有成就。
2.一审判决混淆了政府对出让方案审批和对农用地转用审批这两个不同性质的审批，错误地认定对农用地转用的审批就是对出让方案的审批。通过和取得农用地转用的审批是形成供地方案的前提条件。供地方案包括划拨方案和出让方案。之所以需要对供地方案（包括出让方案）进行审批，是因为我国《城市房地产管理法》第十一条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房地产管理部门共同拟订方案，按照国务院规定，报有审批权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”依照《建设用地审查报批管理办法》第十条第四款的规定，供地方案（包括出让方案）应当包括供地方式、面积、用途、土地有偿使用费标准、数额等。可见，对农用地转用的审批是对供地方案（包括出让方案）审批的前置程序，二者不能等同。而一审法院恰恰混淆了两者，在当事人已经在合同中明确约定以出让方案得到批准作为合同生效条件的情况下，错误地认为山东省人民政府批准山东省青岛市人民政府的农用地转用请示后，双方所签订《国有土地使用权出让合同》的生效条件就已经成就。山东省人民政府对青岛市人民政府的用地请示的批复，是对包括该《国有土地使用权出让合同》项下宗地在内的20万平方米的农用地转为建设用地的批复，并非是对出让方案的审批。一审判决认定双方当事人所签订的《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，没有事实和法律依据。
（二）一审判决认定双方签订的《国有土地使用权出让合同》为有效合同不能成立。
1.双方签订的《国有土地使用权出让合同》严重违反了《城市房地产管理法》第八条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿转让”的规定。山东省人民政府是在2003年2月19日《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》中，同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地。上述农用地转用后同意征用，用于青岛市城市建设。而本案所涉的《国有土地使用权出让合同》却早在2003年1月6日即已签订，其时农用地尚未被征用转为国有土地。建设用地须先征用后签订出让合同，这是《城市房地产管理法》的强制性规定。本案所涉的《国有土地使用权出让合同》违反了这一强制性规定。因此，该合同自始即没有法律效力。
2.双方签订的《国有土地使用权出让合同》严重违反了国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关强制性规定。国土资源部颁发的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》早在2002年7月1日即已开始实施，而本案所涉的《国有土地使用权出让合同》在2003年1月6日才签订。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”按照这一规定，本案《国有土地使用权出让合同》项下的土地必须通过招标、拍卖、挂牌的方式公开进行出让，而双方在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已实施半年后仍以协议方式签订《国有土地使用权出让合同》，出让国有土地用于住宅建设，违反了国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定，也违反了国土资源部和监察部国土资发（2002）265号《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》的相关规定。因此，该《国有土地使用权出让合同》属无效合同。
3.除前述导致《国有土地使用权出让合同》无效的情形外，南太公司在签订《国有土地使用权出让合同》过程中还存在着与前崂山区国土局局长于志军恶意串通、损害国家利益的嫌疑。这一点从土地评估的过程即可窥知一斑。同以2002年8月13日为基准日，南太公司委托的青岛东部房地产评估咨询有限公司对本案项下土地的评估价格是每平方米369.15元，据此确认的南太公司应交纳的出让金为56369943.3元。崂山区国土局在处理群众对本案的举报中，又委托青岛衡元评估有限责任公司进行评估，评估的价格是每平方米1001.9元，如果据此要求南太公司交纳土地出让金，则应为152992133.8元。也就是说，每平方米的评估价格相差了近三倍，土地出让金的差距更是达96622190.5元之巨。根据《城市房地产市场估价管理暂行办法》第十条的规定，每个土地估价项目必须由两名以上的估价师承办，而南太公司委托的青岛东部房地产评估咨询有限公司的《土地估价报告》却是由一名估价师做出的。评估时的土地用途为综合用地，到了出让合同中就变成了住宅。而且，《国有土地使用权出让合同》使用说明中规定：合同第四条土地用途按《城镇地籍调查规程》规定的土地二级分类填写，属于综合用地的，应注明各类具体用途及所占的面积比例。双方签订的出让合同与规划和评估报告中的土地用途都不相同。
（三）一审法院以支持南太公司诉讼主张的判决结果，错误地否定了崂山区国土局贯彻中央和各级政府指示精神，对非法出让土地进行的纠偏行为。鉴于改革开放以来，由于我国政府在土地管理上的经验不足和立法上的滞后，加之部分房地产商与个别官员相勾结，在暴利的诱惑下不惜采用非法手段攫取土地，造成国家土地出让秩序混乱，大面积土地进入个别人的控制范围，国有资产流失严重，国务院于2001年以来出台了一系列政策、法规，严格整顿和规范土地出让行为。本案就是在这种国家整顿和治理土地管理秩序的大背景下发生的。在山东省人民政府高度重视下，山东省青岛市人民政府经对本案项下出让行为进行充分调查研究后，认定该宗地的出让是非法出让，指示崂山区国土局依法进行查处，并将此出让行为认定为违法违规重点案件之一。
一审法院认定只要崂山区国土局依约为南太公司办理《国有土地使用权证》，合同目的即可实现，这是错误的。依照我国土地管理法规的规定，只有土地出让方案经过有权人民政府批准以后，土地管理部门才有权依照出让方案和相对方签订出让合同。就本案来讲，土地管理部门在签订合同以前没有经过有权人民政府批准，所以才约定出让方案经过有权人民政府批准以后合同才生效。而目前既然政府已经认定该宗地的出让是非法出让，政府就不会再批准该宗地的出让方案，崂山区国土局根本无法继续履行合同义务。如果按照一审法院的判决内容，为南太公司办理《国有土地使用权证》，则不仅否定了崂山区国土局在治理整顿土地市场秩序过程中针对向南太公司非法出让土地而进行的纠偏行为，与中央和各级政府的指示精神相冲突，而且也不符合相关法律法规的规定。因此，无论从《国有土地使用权出让合同》未生效及无效的法律层面上考虑，还是从贯彻中央和各级政府指示精神的层面考虑，双方签订的《国有土地使用权出让合同》均已没有履行的可能。如果二审法院不支持崂山区国土局的上诉请求，其结果是合同无法履行，当事人主张的权利也无法实现。故请求二审法院查清事实，实事求是地作出判决，即使认定合同有效，也要考虑到由于法律和事实上的障碍，崂山区国土局已经无法继续履行本案中的合同的事实，作出合法合理合情的判决。
（四）一审判决超越民事审判权限，扩大了判决范围，违反了“不告不理”的民事诉讼法准则。南太公司在民事诉状中提出的诉讼请求为两项：1.判令崂山区国土局继续履行双方所签《国有土地使用权出让合同》；2.判令崂山区国土局承担案件受理费、保全费及其他诉讼费用（庭审过程中，南太公司撤销了原来提出的要求判令崂山区国土局赔偿损失的诉讼请求）。可见，南太公司的实质性诉讼请求只有一项，即“继续履行《国有土地使用权出让合同》”，而一审判决除支持南太公司的诉讼请求外，又增加了一项崂山区国土局于判决生效后三十日内为南太公司办理《国有土地使用权证》。该判项内容，南太公司在起诉中并没有作为一项诉讼请求提出。一审法院超出当事人的诉讼请求做出判决，违反了“不告不理”的民事诉讼法准则。另外，颁发《国有土地使用权证》在性质上应属于崂山区国土局的行政行为，一审法院在民事案件审理和判决中无权判决当事人做出行政行为。因此，一审判决既超出了当事人的诉请范围，又超越了民事审判权限，应予撤销。
（五）一审判决在认定事实和适用法律方面还存在以下问题：1.混淆了山东省青岛市人民政府与崂山区国土局的关系，将山东省青岛市人民政府的行政行为视同为崂山区国土局的履行合同行为。本案中的项目不是山东省青岛市人民政府引入的项目。签订《开发“澳大利亚旅游观光度假村”联建合同书》的双方中没有山东省青岛市人民政府，而且所签合同违反了土地管理法的强制性规定，属于无效合同。2.不合理地采取诉讼保全措施并判决崂山区国土局负担财产保全费。3.错误地认定山东省青岛市人民政府有关的职能部门为该项目办理了项目立项、规划等手续，双方的合同义务已基本履行完毕。4.没有采纳崂山区国土局在一审中提交的大量证据，也没有说明理由。
南太公司答辩称，崂山区国土局提起上诉依据的事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由是：
（一）一审判决认定双方当事人所签订的《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，符合事实和法律规定。
1.根据现行土地管理法和土地管理法实施条例等法律和行政法规的规定，国有土地使用权出让中，像本案所涉土地的情况，只有农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案应当由省人民政府审批，而本案中山东省人民政府已以鲁政土字（2003）52号文就上述事项批复同意。
2.正因为只有上述内容依法应由省人民政府审批，因此双方合同第四十条关于合同的生效条件“本合同项下的宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日生效”，只能是指对宗地出让方案中的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案的审批，其余事项山东省人民政府既无法律授予的审批权限，也无此义务。即使合同中用了“宗地出让方案”这个不确切的词，也只能依法确定其真实意思并据此审查合同是否生效。
3.崂山区国土局在上诉状中，将供地方案、宗地出让方案及农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案的审批，混淆不清，其认为本案所涉《国有土地使用权出让合同》不生效的理由不能成立。（1）供地方案的审批，并非双方合同约定的生效条件；（2）供地方案的审批机关依法并非山东省人民政府，而是山东省青岛市崂山区人民政府。法律依据为《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第（二）项规定；（3）崂山区国土局在上诉状中所有引用的法律条文，均没有供地方案（或其所称的出让方案）应由山东省人民政府批准的规定。其引用《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十四条来论证供地方案的审批机关是山东省人民政府，也是错误的，因为从该条所处的章节位置来看，该条规定的是农用地转用的审批权限，并非供地方案的审批权限。综上，一审判决认定出让合同设定的生效条件已成就是完全符合事实和法律规定的。
（二）一审判决认定双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》为有效合同是完全正确的。本案双方所签出让合同的内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，合同的主体、客体、意思表示等各要素均合法。至于崂山区国土局在上诉状中列举的所谓违法问题，均是崂山区国土局对法律规定的任意曲解和有意回避法律规定造成的，依法根本不能成立。（1）崂山区国土局对房地产管理法的错误理解。该法第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿出让。”该规定崂山区国土局任意曲解为“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可签订出让合同（有偿出让）。”所以才得出“建设用地须先征用，后签订出让合同”的错误结论。该规定的立法本意是，强调集体所有的土地未经依法征用转为国有后，不能进行事实上的出让行为或产生出让的结果。也即该条款限制的是《土地使用权出让合同》的具体履行时间，并非是对《土地使用权出让合同》签订时间的限制，法律也不可能对合同的签订时间进行限制。况且，本案所涉出让合同签订时，约定了以土地征用等被批准为生效条件，该生效条件业已成就。崂山区国土局已与原土地所有权人签订土地征用合同，已经履行完毕。（2）崂山区国土局有意回避国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关规定。崂山区国土局在论证本案所涉土地可否协议出让这一问题时，有意回避了国地发（365）号文，即国土资源部《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》。该意见第三条专门对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前遗留问题进行了明确规定。根据该规定，本案所涉土地是可以协议出让的。崂山区国土局无视该365号文已颁布实施的事实，论证出让合同无效是错误的。（3）关于崂山区国土局提及的南太公司在签订出让合同过程中存在与前崂山区国土局局长于志军恶意串通、损害国家利益的嫌疑，纯属对南太公司的中伤。对于评估问题，在南太公司起诉到一审法院前一年多“调查时间”里，崂山区国土局从未向南太公司提起该问题，本案所涉土地的评估符合当时的法律规定。关于评估报告上应当由几个评估师署名，法律无明确规定。
（三）所谓“纠偏行为”与本案无关。举报的内容为南太公司是假外商，未投一分钱，土地付款超期，均与事实相悖。本案的土地本已通过了国务院五部委、省国土资源厅等部门的土地审查验收，因匿名举报人的恶意举报，引起所谓的“纠偏”。崂山区国土局竟不顾举报内容不实之事实，就直奔收地主题。并且在举报到正式通知收地的过程中，崂山区国土局一次又一次找理由（不是举报中的理由）欲收回土地，当所找理由均不能成立时，才以最终书面通知的理由解除合同，而该解除理由与所谓的举报无关。
（四）一审判决并未超越审判范围。关于请求法院判令由崂山区国土局为南太公司办理《国有土地使用权证》的申请，南太公司在当庭宣读诉状第一项请求判令崂山区国土局继续履行双方所签合同时，特意明确了为南太公司办理《国有土地使用权证》这一继续履行合同的实质内容，并记录在案。因此，一审并未超越审判范围，并未违反“不告不理”原则。另外，颁发《国有土地使用权证》是崂山区国土局在民事合同中应尽义务，该判决内容也未超出民事审判范围。
（五）一审判决并未混淆山东省青岛市人民政府与崂山区国土局的关系。本案所涉《国有土地使用权出让合同》中崂山区国土局的主要义务，就是提供土地和为南太公司办理土地证。上述义务履行涉及依法应办理的审批手续，是崂山区国土局履行上述义务的必经程序，也是其应尽义务。
（六）采取诉讼保全措施是正当必须的，其费用理应由崂山区国土局承担。本案在南太公司向崂山区国土局及其上级部门积极反映情况、要求公正合法处理过程中，崂山区国土局于2004年4月12日书面通知解除合同，并于同年6月18日办理退款手续，且限期为15天，否则依法处理。如果南太公司不采取保全措施，崂山区国土局完全可以提存土地款项并另行出让土地。故南太公司申请保全是必须的、正当的。
〔二审查明的事实〕
本院二审查明：青岛鑫城房地产有限公司为南太公司股东，占南太公司的10%股份。2001年8月15日，崂山区国土局与南太公司、澳大利亚南太置业股份有限公司签订《青岛市崂山区国有土地使用权预约协议》时，路国强担任南太公司的总经理，并作为南太公司代表在该预约协议上签字。
另查明，2003年2月19日，山东省人民政府下发鲁政土字（2003）52号《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，除同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地，以及上述农用地转用后征用，用于青岛市城市建设，同时指出，要严格按照有关规定向具体建设项目提供用地，供地情况要经青岛市国土资源部门及时报山东省国土资源厅备案。
又查明，2002年10月31日，崂山区国土局以崂国土价字（2002）55号《关于确认土地估价结果的批复》，对南太公司委托青岛东部房地产评估咨询有限公司土地评估结果进行了确认。
还查明，2004年3月1日，青岛市人民政府法制办公室与青岛市国土资源和房屋管理局共同下发青法制〔2004〕22号《关于崂山区段家埠村“澳洲花园”项目用地的情况报告》提出的处理意见为：鉴于目前情况，该宗用地实际已不能按2003年1月6日崂山区国土局与南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》的约定进行协议出让，处理该问题的关键是依法解除该出让合同。但因该合同的性质属民事法律关系范畴，其主体是崂山区国土局与南太公司，而不是市政府，故应由合同双方当事人依法解除该合同。为此，建议市政府召集崂山区政府及相关单位会议，对下列事项进行研究和明确后，由有关责任单位依法组织实施：（一）崂山区国土局依法解除与南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》，退还土地出让金等相关费用。（二）崂山区国土局依法完善该宗地征地手续，并将其依法纳入政府储备。2004年3月8日，山东省青岛市人民政府办公厅向山东省人民政府督察处报送《关于青岛市崂山区段家埠村“澳洲花园”项目用地的情况报告》提出的处理意见为：鉴于目前情况，该宗用地实际已不能按2003年1月6日崂山区国土局与南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》的约定进行协议出让，应依法解除该出让合同，退还其土地出让金等相关费用，将该宗地依法纳入政府储备。
2005年7月4日，崂山区国土局向本院提交《关于青岛市崂山区国土资源局上诉青岛南太置业有限公司一案的几点补充说明》，在该材料中提到，如果不支持崂山区国土局的上诉请求，其结果是合同无法履行，当事人主张的权利也无法实现。请求本院查清事实，实事求是地作出判决，即使认定合同有效，也要考虑到由于法律和事实上的障碍，崂山区国土局已经无法继续履行本案中的出让合同的事实，作出合法合理合情的判决。
2005年9月1日，山东省青岛市崂山区人民政府向本院提交崂政函〔2005〕21号《关于我区国土资源局与青岛南太置业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案有关情况说明的函》。该函中提及，因该案涉及执行国家部委规定及落实国务院领导批示事宜，特作如下说明：（一）根据有关规定和领导批示精神，崂山区国土局于2004年4月14日作出《关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知》；（二）根据现行国有土地出让管理的规定以及目前崂山区实际情况，该宗土地出让合同已无法继续履行，理由及相关具体意见请参见青岛市人民政府法制办公室与青岛市国土资源和房屋管理局青法制〔2004〕22号《关于崂山区段家埠村“澳洲花园”项目用地的情况报告》。
本院二审期间，2005年3月10日，崂山区国土局提供山东省泰安市中级人民法院于2005年1月13日作出的（2004）泰刑二初字第20号刑事判决书。被告人于志军在法定期间内未提起上诉，该判决已经发生法律效力。南太公司对此不持异议。该判决书认定，2001年8月，被告人于志军利用担任崂山区国土局局长职务的便利，接受青岛鑫城房地产有限公司总经理路国强的请托，为该公司办理了国有土地使用权预约手续。为表示感谢及继续得到于志军的关照，2002年春节前一天，路国强送给于志军3万元的青岛佳世客购物卡。2003年1月，于志军以购车为由，向路国强索要33万元。于志军的上述行为已构成受贿罪，且具有索贿情节。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
〔二审裁判要旨〕
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题有三个，一是双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否生效，二是双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否有效，三是一审判决是否违反“不告不理”民事诉讼原则。
1.关于双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。合同所附条件，必须是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的。在我国，政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合合同法有关附条件的合同的规定。当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合合同法有关附条件合同的规定。根据合同法规定精神，当事人在订立合同时，将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件。将法律未规定为政府机关职责范围的审批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。
根据一审法院和本院查明的事实，本案涉及的“澳洲花园”项目是山东省青岛市人民政府在招商引资活动中引入的项目，与该项目相关的立项、规划、用地等手续已经山东省青岛市人民政府有关职能部门及山东省青岛市崂山区人民政府有关职能部门陆续批准。2002年12月26日，山东省青岛市人民政府向山东省人民政府报送了《关于崂山区2002年第十八批城市建设用地的请示》，内容中包括了本案所涉及的土地。2003年2月19日，山东省人民政府下发鲁政土字（2003）52号《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地。上述农用地转用后同意征用，用于青岛市城市建设。该批复还指出，要严格按照有关规定向具体建设项目提供用地，供地情况要经青岛市国土资源部门及时报山东省国土资源厅备案。这表明山东省人民政府对建设项目供地管理采取的是备案制而不是审批制，有关供地事项不需要报经山东省人民政府审批。
崂山区国土局与南太公司在《国有土地使用权出让合同》中约定“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效”，虽然表明双方约定经山东省人民政府批准合同项下宗地出让方案作为《国有土地使用权出让合同》的生效条件，但该条件不属于我国合同法规定的附生效条件合同的条件，并且山东省人民政府在有关批复中明确指出，具体建设项目提供用地情况经青岛市国土资源部门及时报山东省国土资源厅备案，表明不需要报经批准。因此，双方关于合同项下宗地出让方案需经山东省人民政府批准生效的约定，对本案所涉《国有土地使用权出让合同》不产生限制合同效力的法律效果。崂山区国土局认为双方签订的《国有土地使用权出让合同》约定的合同生效条件未成就，以此为由主张所涉土地出让合同未生效，没有法律依据。一审法院认为山东省青岛市人民政府报送的请示中是否包括合同约定的“出让方案”，不影响该合同的效力，适用法律是正确的。
2.关于双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否有效的问题。……根据自1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本案讼争土地已经山东省人民政府鲁政土字（2003）52号批复批准，属于已批准的建设用地，土地出让方案应由市、县人民政府批准。根据自1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条规定，具体建设项目占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，需要市、县土地行政主管部门出具建设项目用地预审报告，由市、县人民政府批准土地行政主管部门拟定的供地方案，市、县人民政府批准供地方案后向建设单位颁发建设用地批准书，然后由市、县土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。本案中，作为市、县一级土地行政主管部门的崂山区国土局与作为土地使用者的南太公司签订《国有土地使用权出让合同》之前，虽然没有颁发建设用地批准书，但这属于崂山区国土局在办理有关供地手续过程中程序的简化或者遗漏，不属于违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定导致合同无效的情形。
在崂山区国土局与南太公司于2003年1月6日签订《国有土地使用权出让合同》后不久，即2003年2月19日，山东省人民政府批准了合同项下宗地农用地转为建设用地的审批手续和征地手续，同时要求按照有关规定向具体建设项目提供用地并将供地情况报山东省国土资源厅备案。这表明双方签订的《国有土地使用权出让合同》项下的土地已经履行了农用地转为建设用地以及征地手续，符合《中华人民共和国土地管理法》规定的由市、县人民政府批准具体建设项目用地条件，不再需要将合同项下宗地出让方案报经山东省人民政府批准，合同项下宗地符合建设用地条件，可以进入土地出让市场。双方于2003年1月6日签订的《国有土地使用权出让合同》效力自此得到补正，符合《中华人民共和国合同法》第五十一条关于无处分权的人处分他人财产，订立合同后取得处分权的，该合同有效的规定精神。故崂山区国土局主张双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，于法无据，不予支持。
山东省人大常委会制定的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》，是一部地方性法规；自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，是国土资源部为加强土地管理而制定的部门规章。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才能被确认为无效，地方性法规和行政规章不能作为确认合同无效的依据。因此，崂山区国土局提出双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反山东省人大常委会制定的地方性法规和国土资源部制定的部门规章，应认定为无效的请求，于法无据，不予支持。此外，按照国家有关规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。崂山区国土局提出其出让讼争土地的行为违反有关行政管理规定需要完善招标拍卖挂牌手续，无法继续履行《国有土地使用权出让合同》，属于对相关合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除的问题，不影响和限制合同的效力，不是认定合同无效的理由和依据。
根据崂山区国土局提供的已经生效的山东省泰安市中级人民法院于2005年1月13日作出的（2004）泰刑二初字第20号刑事判决书认定，路国强在2001年8月签订《国有土地使用权预约协议》后，送给于志军价值3万元的购物卡。于志军于2003年1月以购车为由，向路国强索要33万元。于志军利用时任崂山区国土局局长职务的便利条件受贿和索贿，是其个人犯罪行为，已由有关法院对其追究了相应的刑事责任。崂山区国土局与南太公司签订《国有土地使用权预约协议》和《国有土地使用权出让合同》，是具体落实山东省青岛市人民政府有关招商引资项目，于志军在签订有关协议时虽然担任崂山区国土局局长，但不具有决定有关协议和合同是否签订的权力和责任。作为时任崂山区国土局局长的于志军，在签订有关协议后向对方索要33万元购车款的事实，不能证明崂山区国土局与南太公司签订有关国有土地使用权预约协议和出让合同时，恶意串通，损害国家利益。没有证据证明崂山区国土局与南太公司在签订《国有土地使用权出让合同》过程中存在恶意串通，损害国家利益的情形。故崂山区国土局以此为由主张认定有关国有土地使用权出让合同无效，证据不足，不予采信。
关于本案所涉土地的评估是否符合有关规定的问题。崂山区国土局主张其在处理群众对本案的举报中委托青岛衡元评估有限责任公司同以2002年8月13日为基准日，对本案项下土地的评估价格，与当时作为签订出让合同价款依据的青岛东部房地产评估咨询有限公司对本案项下土地的评估价格相差很大，以此为由主张土地使用权出让合同无效，并未对鉴定机构的鉴定资质提出异议。南太公司委托评估的鉴定机构由两名土地估价人员进行评估，符合有关规定。崂山区国土局委托评估时的土地用途为住宅用地，双方签订出让合同之前南太公司委托评估的土地用途为综合用地。因此，虽然同是以2002年8月13日为基准日，但由于鉴定结论出自不同的鉴定机构和鉴定人员，评估时间不同，土地用途不同，土地评估价格会出现较大差异。双方在国有土地使用权预约合同中约定的土地用途是综合用地，但山东省青岛市规划局于2002年2月4日下发的青规函字（2002）84号《建设工程规划审查意见书》载明意见，根据山东省青岛市人民政府批复的沙子口镇总体规划，该项目用地规划性质为居住用地，开发性质与规划用地性质相符，同意选址建设。因此，在双方签订《国有土地使用权出让合同》之前南太公司委托评估土地用途为综合用地，在签订《国有土地使用权出让合同》中将土地用途变成住宅，属于崂山区国土局与南太公司通过签订合同的形式对部分条款内容的变更，与《中华人民共和国土地管理法》第五十六条关于建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权规划批准文件的规定使用土地的内容不相冲突。双方签订的《国有土地使用权出让合同》与规划和评估报告中的土地用途不相同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。
3.关于一审判决是否违反“不告不理”民事诉讼原则的问题。经查，南太公司在一审当庭宣读起诉状第一项请求判令崂山区国土局继续履行双方所签合同时，特意明确了办理《国有土地使用权证》这一继续履行合同的实质内容，并有一审庭审笔录佐证。按照双方在《国有土地使用权出让合同》第十五条第二款约定，崂山区国土局应依法为南太公司办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用权证》。这是崂山区国土局基于双方签订的《国有土地使用权出让合同》而应尽的合同义务，属于继续履行合同义务范畴。一审法院对此进行审理并作出判决，没有超出民事审判范围，并未违反“不告不理”民事诉讼原则。
在对当事人的上述三个争议焦点问题作出评判之后，本案还面临着双方签订的《国有土地使用权出让合同》如何处理的问题。从双方当事人在本案一审和二审中的诉辩情况看，当事人争议的焦点问题始终围绕本案所涉《国有土地使用权出让合同》的效力问题。在经法院审理确认崂山区国土局主张合同未生效、无效的理由不成立的情况下，从本案的具体情况看，还存在一个合同权利义务是否应当终止问题，或者说合同应否解除问题。民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。按照国家有关规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议，而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。本案所涉项目用地在2002年7月1日前只取得计划立项而未取得《建设用地规划许可证》，不属于已进行了前置审批情形；在2002年7月1日前，双方当事人虽然签订了联建合同书和国有土地使用权预约协议，但未签订书面项目开发协议，故本案讼争用地不符合国家有关规定确定的历史遗留问题可以协议方式出让的范围。南太公司在一审中提出的请求法院判令崂山区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》，立即为南太公司颁发国有土地使用权证，因本案讼争国有土地使用权需要按照国家有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让，属于国家政策性要求。崂山区国土局未严格执行国家有关政策通过招标拍卖挂牌方式出让本案讼争土地使用权，是造成双方签订的《国有土地使用权出让合同》无法继续履行的原因。这一政策方面的程序要求虽不导致本案所涉《国有土地使用权出让合同》无效，但却影响该合同在客观上无法继续履行，故南太公司要求判令崂山区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》的诉讼请求，难以支持，一审判决相关判项应予撤销，对南太公司的该项诉讼请求应予驳回。根据有关法律规定精神，解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉，在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判。该《国有土地使用权出让合同》的解除或者权利义务终止及其法律责任承担问题，需通过独立的诉讼请求予以保护。本案中，南太公司始终未就此问题提出诉讼请求。限于本案当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围，本院对此问题不予审理。
综上所述，崂山区国土局上诉主张本案所涉《国有土地使用权出让合同》未生效、无效的理由不能成立，认为一审判决违反民事诉讼原则的理由亦不能成立。因双方签订的《国有土地使用权出让合同》事实上无法继续履行，南太公司要求判令继续履行该合同的诉讼请求难以支持，一审判决相关判项应予撤销，南太公司的该项诉讼请求应予驳回。本案所涉《国有土地使用权出让合同》是否应当依法予以解除及其法律后果承担问题，当事人可依法另行解决。由于双方纠纷成讼以及南太公司关于继续履行合同的诉讼请求不能得到支持的根本原因，是崂山区国土局的行为造成的，崂山区国土局应当为诉讼成本付出代价，即承担本案的全部诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2004）鲁民一初字第9号民事判决；
二、驳回青岛南太置业有限公司关于继续履行合同的诉讼请求。
一审案件受理费、财产保全费和二审案件受理费共计865569.16元，均由青岛市崂山区国土资源局负担。
本判决为终审判决。
规则3：
土地使用权出让合同部分无效，并不影响其他部分的效力，其他合同条款仍然有效
——青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局与青岛乾坤木业有限公司土地使用权出让合同纠纷案[19]
【裁判规则】
土地使用权出让合同是双方当事人意思表示真实，约定内容不损害国家、集体和第三人的合法权益，且已经过公证的，应认定合同已经成立。涉及农用地转为建设用地的，其中经过人民政府批准的部分土地使用权出让有效，未经人民政府批准的部分土地使用权出让无效，其他合同条款仍然有效。如合同项下转让的土地是不可分物的，不适用量上的部分有效、部分无效的主张。
【规则理解】
一、影响国有土地使用权出让合同效力的因素
由于出让合同效力的认定关系着土地交易的稳定性和当事人合法权益的保护，因此，在审理涉及国有土地使用权出让合同纠纷的案件中，需要仔细考量合同生效要件对于合同效力的影响。基本的处理原则是，在不违背法律法规的效力性强制性规定的前提下，应尽可能地尊重当事人的意思自治，使土地出让行为能够发生当事人所预期的法律效果，不宜轻易否定合同的效力，从而依法保护守约方的合法权益，促进土地使用权出让市场的平稳发展。具体而言，可能导致国有土地使用权出让合同无效的因素主要包括以下几点：
（一）出让主体方面因素
《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”据此，土地使用权出让合同的主体是特定的，必须由市、县人民政府土地管理部门代表国家，以国有土地所有者的身份出让土地的使用权。出让主体违法的合同，依法为无效合同。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第3条后段规定：“出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定无效。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条第1款规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”不具有相应的行为能力及处分权的当事人所签订的合同，通常为效力待定的合同，权利人在法定期限内追认的，合同仍为有效。然而，土地使用权的出让主体具有法定性，只有人民政府及其土地管理部门方有权签订，这一规定推定任何人均为已知，受让人不得以不知法为由主张善意取得。同时，土地管理法律法规关于出让主体的规定属于效力性强制性规定，一旦违反应根据《合同法》第52条第（5）项之规定宣告合同无效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条第2款即规定：“本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”无其他无效因素的，对于因法律实施前的历史原因而由政府其他部门签订的出让合同，在经合法主体追认后，仍应作为有效合同对待。
（二）出让客体方面因素
《城市房地产管理法》第9条规定：“城市规划区内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”在我国，只有国有建设用地的使用权才能够出让给市场主体开发使用，集体所有土地尤其是农业用地的使用权禁止进入市场交易。出让客体违法的合同同样是违反法律强制性规定的无效合同。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第4条规定：“出让合同出让的只能是经依法批准的国有土地使用权，对于出让集体土地使用权或未经依法批准的国有土地使用权的，应当认定合同无效。”从法理上讲，此类土地使用权出让合同无效主要基于以下两个方面的因素：一是国家无权处分集体所有的土地及其权利，因为国家和集体经济组织作为平等独立的土地所有权人，不能违法擅自处分对方所拥有的土地，否则构成侵权；二是依据现行《土地管理法》等法律规定，禁止集体所有的土地直接进入市场流转。[20]故此，出让宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的，属于无效行为。同时，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”法定的审批手续通常属于合同的形式要件，不符合形式要件的合同处于已成立未生效的地位，但土地的出让审批登记手续不是简单的形式要件，而是实质要件，涉及行为主体是否有权处分，且属于国家对土的合理权的行使。在办理或者补办相应的审批登记手续后仍可能有效，我们应当注意司法解释对补办相应审批或登记手续的期限要求，必须在人民法院审理案件的一审诉讼结束前，也就是不能等待一审判决作出，一般理解为一审法院辩论结束前。
（三）出让方式方面因素
《城市房地产管理法》第13条第1款及第2款规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”《物权法》第137条第1款及第2款进一步规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”对于经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当依据《物权法》的要求采取招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式出让。这一规定的意义有四：一是强化依法行政，规范政府的用地审批权；二是保障建设用地使用权设立程序的公开、公平和公正；三是提高土地的利用效率；四是防止国有土地资源的流失和低价转让。[21]由于《物权法》是规范物权和土地使用权出让的基本法律，其关于土地出让方式的规定是为了维护国家和社会公共利益，因此该规定亦属于法律的效力性规定，一旦违反将导致合同的无效。当事人可依法补办竞价出让程序，如果原非法买受人成为竞得人，则其根据竞价程序所确定的权利义务重新签订的土地使用权出让合同为有效合同。
（四）出让价格方面因素
通过竞价方式出让的土地存在竞拍底价，通过协商方式出让的土地存在法定最低价，这些保底价格由政府土地管理部门委托评估机构按照当地市场价格评估后集体确定。土地使用权出让的价格不得低于前述底价与最低价，以确保国有土地资源不致低价流失。《城市房地产管理法》第13条第3款规定：“采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。”可见，法律关于出让价格的规定亦属于效力性规定，但该瑕疵不会导致合同的整体无效，而仅是出让价格条款无效，此类合同属于部分有效、部分无效的合同。这一无效因素经当事人协商变更或者法院根据当地市场价格补正后，出让合同可继续有效并获得履行。
二、国有土地使用权出让合同的部分无效
（一）部分无效制度及其立法目的
违法性合同行为的无效虽然具有当然性、自始性和确定性，但并不意味着当事人的行为一旦有违法之处，便处于万劫不复之境地。许多合同在其主体、内容和客体上具有可分性，其中一部分的约定违法，剩余部分的法律后果如何，存在三种立法主义：第一种为罗马法所采的主义，即部分无效不致全部无效的立法主义；第二种为英美法所采的主义，即以无效原因为条件时则全部无效，否则仅生损害赔偿而已；第三种为德、瑞民法所采的主义，即原则上部分无效致全部无效。[22]我国采第一种立法主义，如《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”，同时《合同法》第56条后段规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。可见，具体认定时应根据案件实际情况具体分析，无效的原因存在于合同内容的全部时，合同全部无效；无效的原因存在于合同的一部分，而该部分无效又不影响到其余部分时，其余部分仍然有效。[23]
罗马法确立了“有效之部分，不因无效之部分，而受影响”的原则，其目的乃在维护私法自治，即不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的约束，此通常亦符合当事人之意思。[24]合同的部分无效制度，其根本在于保持国家干预的有限性和克制性，尽可能地尊重当事人的意志。合同在剔除或变更违法的部分后，如果仍然能够履行，应尽可能保持其效力，以维护“私法自治”和“合同信守”的精神。实践中存在的一种恶意抗辩的行为，具体表现为合同的一方当事人单独或者与对方当事人共同实施某种违法行为后，自己主动以其行为违法为由，请求确认合同无效。[25]恶意抗辩的行为是一种违反诚信原则的行为，行为人主张合同无效，往往是为其违约或悔约行为正名，以谋取不正当利益，此类行为不应获得法律的鼓励及保护。人民法院审理此类案件时，应当注意当事人此抗辩的原因，确认合同无效与其所得利益之间的因果关系，利益衡平，无约后果与合同无效后果之间的差异等，综合考量后依法处理。
（二）合同部分无效的要件
合同部分无效，如果法律已对其具体情形作出明文规定，则直接依据其规定进行确认；若法律并无明文规定，则应当符合以下要件：
第一，合同的单一性，即当事人所订立的合同应当是单一的一个合同。若当事人所为者为数个各自独立的合同行为，则各个行为的效力须根据法律行为的有效要件分别予以认定，其中之一无效，原则上不影响其他行为的效力。只有在一个合同行为中，才存在部分有效、部分无效的情形。作为一个统一完整的行为，并不要求组成这个行为整体的各个行为部分均须同属于一种合同类型，只要依当事人的意思以及行为组成部分相互依存构成了有意义的经济上的统一体，就构成了一个单一合同。[26]就无效国有土地使用权出让合同在量的方面而言，必须限于单一的一个合同，而不应构成数个合同，否则就是一个分别无效的问题，而不是部分无效的问题。
第二，合同的可分性，即将无效的部分分离出来，还能使一项可以想象为有效的行为继续存在，而且这项行为也不得与当事人的愿望相违背。[27]合同行为的可分性，具体表现为客观可分性及主观可分性两个方面。客观可分性，是指法律行为的给付标的具有可分性。某个单一的合同行为涉及多个给付标的，或者给付标的可以分拆为多个单位或部分，或者给付标的分批分期进行交付的，则当其中一部分标的的给付行为无效时，不影响其他部分给付的效力。主观可分性，是指法律行为的参与主体具有可分性。法律行为之一方有多数人参与时，如有多数保证人中，一个保证人保证表示之无效，契约之规范就其他人部分仍可成立。[28]就国有土地使用权出让合同而言，如果作为其转让标的的土地具有可分性，成片的土地经合法划分及分拆后仍可具有各自独立的经济效用，因此能够适用量上的部分有效和部分无效的规则。反之，如果该转让标的的土地不具有可分性，属于不可分之物的，则不能运用量上的部分有效和部分无效的规则。在涉及农用地转为建设用地的审批手续时，如果有部分出让土地尚未经人民政府批准的，根据合同内容的客观可分性，可以判定经过人民政府批准的部分土地使用权出让有效，未经人民政府批准的部分土地使用权出让无效。
第三，合同剩余部分的可履行性，即除去违法的无效部分后，当事人对于剩余的部分仍然能够履行。如果仅履行剩余部分，将导致双方之间的利益失衡，丧失其订立合同的根本目的，则根据公平合理的民法基本原则，应宣告合同全部无效或同意当事人解除合同。法律在进行当事人的意思推测时，不涉及对合同的解释，也不涉及对主观事实的确定，而只是涉及对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。[29]国有土地使用权出让合同的部分内容违法，或者部分标的未能履行法定的审批手续，则应以当事人的立场为准，对当事人协商一致的意思进行推测。除去无效部分土地使用权的出让，如果剩余部分的履行是经过当事人遵循意思自治原则所作的利益衡量安排，则法院不应径行作出合同全部无效的认定，应当支持当事人就合同剩余的有效部分继续履行。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款的规定，对于国有土地使用权出让合同中的价格条款存在违背法律强制规定之标准时，仅就该部分产生无效之后果，其他部分仍继续有效。此时，相应的履行内容可依据《合同法》第61条的规定，由当事人协商进行补充约定。不能达成补充协议的，则根据该司法解释第3条第2款之规定，按照订立合同时的市场评估价格确定土地使用权出让金。如果受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，由于合同价款作为核心条款之一，直接决定当事人的订约目的能否实现，因此对其解除请求亦应予支持，由此造成的损失由当事人按照其过错承担责任。
【拓展适用】
一、无效的国有土地使用权出让合同及其法律特征
无效的国有土地使用权出让合同，是指当事人所缔结的合同虽然已经成立，但因违反了法律法规的效力性强制性规定以及国家利益或社会公共利益而不能发生当事人所预期的法律效果的国有土地使用权出让合同。具体析之，其内涵包括以下几点：其一，无效之合同，已经成立；其二，无效之合同，乃欠缺生效要件的合同；其三，无效之合同，不能发生当事人预期的法律效力，而并非不产生任何法律后果也。[30]无效的国有土地使用权出让合同，其本质在于行为的违法性，此外还具有国家干预性、溯及性和不可履行性特征。
（一）违法性
法律强制性规定和社会公共利益是一个问题的两个方面，维护社会公共利益是法律作出某项强制性规定的正当性基础，同时公序良俗原则也是弥补强行法不能穷尽社会生活全部的需要的不足。国有土地使用权出让合同违反法律规定，既包括内容违法，又包括形式违法。违法性问题的具体评判有三个层层递进的标准：第一，必须违反法律和行政法规才将导致合同无效。第二，必须违反法律法规中的强制性规定才将导致合同无效。第三，必须违反强制性规定中的效力性规定才将导致合同无效。
（二）国家干预性
合同行为作为一种典型的民事法律行为，使当事人可以通过自主、自愿缔结契约的方式，设立、变更、终止双方之间的民事权利义务关系，并产生其所预期的私法效果。债在古罗马时期被称为“法锁”，合法有效的契约在当事人之间产生相当于法律的拘束力，这种当事人的意思自治受到国家和法律的尊重。此时，国家意志处于克制及谦抑的被动状态，仅在一方违反约定而另一方请求法律保护时方发生作用，对诚信守约的行为予以肯定，对背信弃约的行为予以处罚。但是，契约的内容一旦具有违法性，损害了国家利益和社会的公共利益，则其效力将不能获得国家和法律的承认及保护。此时，国家意志将对当事人意志进行主动干预，给予其否定性评价，认定此类合同行为无效。这种干预主要体现在：首先，法院和仲裁机构不待当事人请求，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同违反了法律法规的效力性规定，便应主动地确认合同无效。其次，有关国家行政机关可以对其主管领域的无效合同予以查处，追究有关合同当事人的行政责任。[31]国有土地使用权的出让标的为不动产权益，而土地使用权作为一国的基本资源，涉及社会基本制度和国家经济命脉，因此其交易受到国有土地管理部门的严格监管，一旦存在违法行为则公权力干预的痕迹也更为明显。
（三）溯及性
《民法通则》第58条第2款规定：“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。《合同法》第56条前段规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”由于无效合同的本质在于其违法性，损害了国家利益和社会公共利益，因此受到国家意志的干预，其效力不为法律所承认。无效行为的效果为自始无效、当然无效、绝对无效、确定无效、永远无效，即：第一，无效合同自订立之时起就不具有法律效力，法院一旦宣告其无效，这种确认将产生溯及既往的效力；第二，无效合同的效力不待当事人主张，也不必经由一定程序使其失效，而是自始、当然无效的；第三，对于无效的合同，任何人均有权主张无效，法院也应主动进行司法审查并判定其效力；第四，无效合同不因任何情事的变化而改变其效力，除非祛除违法的约定部分，否则不存在继续有效的可能；第五，无效合同的效力不因时间的经过而补正，不会因法定期间的经过而转化为有效合同。[32]因此，国有土地使用权出让合同被确认为无效后，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态，这正是合同无效的溯及力所导致的法律后果。
（四）不可履行性
基于对社会公共利益的保护，法律规定绝对无效合同的瑕疵具有不可治愈性，其无效的法律后果不因当事人的履行行为而发生改变。所谓无效合同的不得履行性，是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。[33]因为一旦允许当事人履行违法合同，将意味着允许当事人实施损害国家和社会公共利益的不法行为，而这是以社会本位自居的现代民法所不能容忍的。无效合同的四个特征是相辅相成的，其中违法性是最本质特征，其决定了国家干预性、溯及性及不可履行性。
二、国有土地使用权出让的程序及其对土地出让、开发行为的影响
土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。一方面，土地出让属于设定用益物权的行为，在本质上属于民事行为，受到《物权法》和《合同法》的双重调整。另一方面，由于行为的一方主体为依法承担土地管理及监督职能的市、县人民政府土地管理部门，行为的方式受到《土地管理法》和《城市房地产管理法》的严格限制，使其不可避免带有行政性质。国有土地使用权的出让步骤复杂，了解相应的程序，对于土地出让和开发行为的效力判断大有裨益。
（一）编制用地规划
土地利用规划包括土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划三种，三者是一种由远及近、由抽象到具体的关系。土地利用总体规划，是各级人民政府依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，就土地资源的开发利用所编制的规划方案。该规划是对一定地域范围内的土地的开发、利用、整治、保护在时间和空间上所作的总体的、战略的部署和统筹安排，具有总体性、战略性、长期性和动态性特征。[34]其编制遵循五个基本原则：第一、严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地；第二、提高土地利用率；第三、统筹安排各类、各区域用地；第四、保护和改善生态环境，保障土地的可持续利用；第五、占用耕地与开发复垦耕地相平衡。土地利用总体规划的编制及修改均应按照法律的规定分级审批，一旦获得主管部门的批准，不得擅自改变土地用途。土地受让方在用地过程中擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，属于根本违约行为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定，出让方可以请求解除出让合同。具体用地时，还应符合该行政区域内的城市规划和该年度的建设用地计划。土地受让方在房地产开发过程中，需要根据出让合同约定的用途申请建设工程规划许可。政府城乡规划主管部门就此进行审批时，需要以前述城市规划和年度规划为依据。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，属于违章建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定，应当责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
（二）土地征收及农用地转用审批
集体所有土地通常仅作农业经营、农民自住以及开办乡镇集体企业所用，依法不得转让进行开发、建设或另作他用，因此只有在转为国有土地后，其使用权方能上市交易。土地征收，是指国家基于公共利益的需要，在依法进行补偿的前提下，将集体所有的土地所有权转移给国家所有的行为。城市规划区内的集体所有土地，只有经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。征收集体土地时如涉及农业用地，还需办理农用地转为建设用地审批。农用地转用审批是保护农用地尤其是耕地所采用的重要土地管理手段之一，属于政府行政行为，原则上采取国务院和省级人民政府两级审批制度，例外的情况下可在土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。征收农用地时，应当先行办理农用地转用审批手续，但是经国务院或者省级人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续。未依法办理或者未能通过农用地转用审批的土地出让合同，根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5条的规定，为出让标的违法的无效合同。但如果能在一审诉讼期间补办批准手续的，则其效力瑕疵得以被补正，可以认定出让合同有效。
（三）竞价或协议出让
除法律规定可以通过行政划拨的方式取得之外，建设用地使用权应当通过出让的方式有偿取得。《物权法》第137条第2款确立了土地出让的公开竞价规则，对于经营性用地，以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取竞价方式出让，具体包括招标、拍卖、挂牌三种法定方式。市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案，并通过地价评估集体确定交易底价，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施竞价程序。对于符合协议出让条件的，市、县人民政府国土资源行政主管部门会同城市规划等有关部门，依据国有土地使用权出让计划、城市规划和意向用地者申请的用地项目类型、规模等，制订协议出让土地方案，并与意向用地者协商确定出让的具体条款。土地出让方式的规定属于法律的效力性规定，一旦违反将直接影响出让合同的效力。同时，政府部门在确定土地使用权出让金时不得低于按国家规定所确定的最低价格，否则根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款的规定，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。
（四）签订《国有土地使用权出让合同》并颁发《建设用地批准书》
经公开竞价或协商确定土地出让的具体对象、用途、期限、出让金及违约责任后，市、县人民政府国土资源行政主管部门与土地使用者应当签订书面的土地使用权出让合同。该合同有官方颁布的《国有土地使用权出让合同（示范文本）》（GF-2000-2601）[35]，具体签约时通常是采用该示范文本进行签订。土地使用权出让合同的性质为民事合同，在该合同中土地管理部门与用地者处于平等的民事主体地位，双方的权利义务根据出让合同的具体条款确定。土地使用者未依约支付土地使用权出让金或擅自改变土地用途的，市、县人民政府土地管理部门可以向其追究合同违约责任，并在其根本违约时依法解除合同。市、县国土资源管理部门向受让人核发《建设用地批准书》，并按照《国有土地使用权出让合同》、《建设用地批准书》确定的时间和条件将出让土地交付给受让人。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”作为民事纠纷案件当事人就土地使用权出让合同的内容及履行发生争议的，人民法院应立案受理并依法处理。
（五）支付土地使用权出让金并办理《国有土地使用证》
土地使用权出让金数额较大，往往分批交纳。受让人依照土地使用权出让合同的约定付清全部国有土地使用权出让金后，应当依法向土地所在地的市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记，领取国有土地使用权证书，取得出让国有土地的使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”《土地管理法实施条例》第5条规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的登记发证，由国务院土地行政主管部门负责，具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。未确定使用权的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，负责保护管理。”国有土地使用权作为一项不动产物权，遵循公示公信的物权法基本原则。物权属于绝对权，除权利人以外的任何人均受其约束并附有不得侵犯的义务，因此必须将权利的内容及范围予以公示，使义务人明确其行为的界限。我国采取债权形式主义的物权变动模式，除了订立土地使用权出让契约，还须履行法定的不动产登记手续，方能发生物权变动的法律效果。《土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”只有依法办理建设用地使用权设立登记的受让人，才是法律承认的用益物权人，享有物权人的合法权益。否则，受让人拥有的仅是一项合同债权，该债权在出让合同的当事人双方内部发生法律效力，但对于除此以外的第三人却无拘束力可言，不能产生对抗第三人的效力。受让人可以依据出让合同的约定，要求出让人办理土地权属登记，从而产生作为物权人享有对抗不特定第三人的权利。
【典型案例】
青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局与青岛乾坤木业有限公司土地使用权出让合同纠纷案
上诉人（原审被告）：青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局（原青岛市崂山区国土资源局），住所地山东省青岛市崂山区石老人社区居委会办公大楼3楼。
法定代表人：杨浩，该局局长。
委托代理人：孟凡胜，北京市中经律师事务所律师。
委托代理人：赵汕可，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）：青岛乾坤木业有限公司，住所地山东省青岛市崂山区北宅街道办事处沟崖村。
法定代表人：江国锋，该公司董事长。
委托代理人：马旭，北京大成律师事务所济南分所律师。
〔基本案情〕
上诉人青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局（以下简称崂山国土资源分局）因与被上诉人青岛乾坤木业有限公司（以下简称乾坤公司）土地使用权出让合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2006）鲁民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年10月24日开庭审理了本案。崂山国土资源分局的委托代理人孟凡胜、赵汕可，乾坤公司的法定代表人江国锋、委托代理人马旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2000年5月29日，青岛市崂山区人民政府向青岛市人民政府报送《青岛市崂山区人民政府关于2000年度第一批城市建设用地的请示》。该请示称：根据《崂山区土地利用总体规划》，我区拟批次转用北宅街道办事处沟崖村园地126666平方米、洪园村园地6667平方米，合计133333平方米。上述用地在《崂山区土地利用总体规划》中已确定为城市建设用地。该批次土地办理农转用手续和征归国有后，我区将按照土地审批权限和具体建设项目另行审批。后青岛市人民政府向山东省人民政府报送青政地发〔2000〕267号《关于崂山区2000年度第一批城市建设用地的请示》。
2001年2月28日，乾坤公司与北宅街道办事处签订《土地使用权出让协议》。该协议约定，北宅街道办事处将北宅工业区内土地约150亩（松岭路以西、麦沟路以北）的土地使用权出让给乾坤公司，使用期限50年，每亩地价为6.88万元，总价款约为人民币1032万元。合同签订后，乾坤公司依据1999年青岛市崂山区人民政府的有关文件，分别于2001年4月20日和2001年9月5日，向原崂山区国土资源局的派出机构——崂山区人民政府北宅街道办事处土地规划与矿产资源管理所（以下简称土管所）缴纳土地出让定金180万元和50万元，土管所为其开具收款收据。2001年8月25日，乾坤公司给付土管所258万元支票一张，土管所向其开具258万元收款收据一份。该款实际于2003年3月27日划转至土管所。
2001年9月10日，乾坤公司取得青岛市崂山区环保局下发的〔2001〕青崂环预定字第10号《建设项目定点环保审核通知书》。2001年9月28日，取得青岛市崂山区村镇规划建设管理办公室下发的青崂村规定字〔2001〕第（045）号《青岛市崂山区村镇建设项目定点通知书》。2001年9月29日，取得青岛市崂山区村镇规划建设管理办公室下发的崂建村字第（045）号《建设用地规划许可证》，明确本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。同日，取得青岛市崂山区村镇规划建设管理办公室下发的青崂村规设字〔2001〕第（045）号《青岛市崂山区村镇规划建设项目规划设计要求通知单》。同年9月30日，青岛市崂山区发展计划局依据北宅街道办事处经济贸易办公室的立项申请，下发崂计项字〔2001〕96号《关于同意青岛乾坤木业有限公司新建厂房项目立项的批复》。同日，崂山区国土局出具《关于青岛乾坤木业有限公司用地的说明》，该说明载明：青岛乾坤木业有限公司位于北宅工业园的150亩工业用地，因北宅工业园规划调整，经北宅街道办事处申请，我局研究同意将该公司用地调整为215亩，现该公司土地手续正在办理之中。
2002年1月31日，山东省人民政府下发鲁政土字〔2002〕35号《山东省人民政府关于青岛市崂山区城市建设用地的批复》称：青岛市崂山区土地管理局拟征用该区北宅街道办事处沟崖村等2个村园地133333平方米（折合200亩），作为青岛市崂山区政府建设储备用地。经审查，该批次用地符合青岛市崂山区土地利用总体规划，并已纳入你市土地利用年度计划，上报农用地转用方案和征用土地方案切实可行，同意该批次用地。
2003年1月16日，原青岛市崂山区国土资源局与乾坤公司签订青崂土合字〔2003〕4号《国有土地使用权出让合同》，其中约定，崂山区国土局出让给乾坤公司的宗地位于北宅街道沟崖村麦沟路北、松岭路西，宗地面积为175907平方米，其中出让土地面积为146383平方米。本合同项下出让宗地的用途为工业。本合同项下的土地使用权出让年限为50年。本合同项下的土地使用权出让金为每平方米103.20元，总额为18153602.40元。本合同签订之日起60日内，受让人一次性付清上述土地使用权出让金……。合同还约定，受让人在按合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权。出让人应在受让土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》。受让人必须按照本合同约定，按时支付土地使用权出让金。如果受让人不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的3‰向出让人缴纳滞纳金，延期付款超过6个月的，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失。本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效。本合同未尽事宜，可由双方约定后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。同日，双方签订《补充协议》，就代征道路及绿化带面积、费用作出约定。2003年2月18日，双方共同申请，对上述合同和协议在青岛市公证处办理了公证。同年3月26日，乾坤公司向土管所交付300万元支票一张，土管所向其开具300万元收款收据，但未实际划转该300万元。现崂山国土资源分局认可实际收取乾坤公司土地出让金共计488万元。此后，乾坤公司未缴纳剩余土地出让金。上述合同涉及的146383平方米的出让土地中，部分土地经鲁政土字〔2002〕35号文批准转为建设用地。
2005年6月6日，原青岛市崂山区国土资源局以乾坤公司未按合同约定如期缴纳全部土地使用权出让金以及项目用地违反青岛市政府〔2003〕95号文件为由，作出崂国土〔2005〕139号《崂山区国土资源局关于撤销国有土地使用权出让合同的决定》，决定撤销与乾坤公司2003年1月16日签订的《国有土地使用权出让合同》，并要求乾坤公司自收到本决定之日起10日内持《国有土地使用权出让合同》原件到该局办理解除合同相关事宜，已交款项的退还事宜到北宅街道办事处建设服务中心（原北宅街道办事处土管所）办理。2005年6月7日，原青岛市崂山区国土资源局通过特快专递将上述决定送达乾坤公司。
2006年3月13日，青岛市崂山区国土资源局更名为青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局。
一审审理期间，崂山国土资源分局向一审法院提交涉案土地“现状地形图”一张，载明图中全部黑线部分为签订土地使用权出让合同后的地形图，图中红线圈定的部分为农转用获批准的部分。经质证，乾坤公司对此证据没有异议。
由于崂山国土资源分局单方解除合同，乾坤公司交付部分出让金后未能受让合同项下的土地，乾坤公司认为崂山国土资源分局违反合同约定，给其造成各项经济损失1200余万元，故向一审法院起诉，请求判令崂山国土资源分局履行青崂土合字〔2003〕4号《国有土地使用权出让合同》，向乾坤公司交付合同项下的全部土地。
〔一审裁判要旨〕
一审法院认为，双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》涉及的土地中有部分履行了农用地转为建设用地的批准手续，根据《土地管理法》第四十三、四十四条的规定，崂山国土资源分局对该部分土地有权进行出让，其余部分未经人民政府批准，仍然为农村集体土地，崂山国土资源分局对此无权处分。因此，双方签订的《国有土地使用权出让合同》部分有效。关于乾坤公司缴纳的土地出让金问题。签订合同之前，乾坤公司已向崂山国土资源分局缴纳土地出让金共计488万元。2003年3月26日，乾坤公司向崂山国土资源分局交付300万元银行转账支票，崂山国土资源分局为其开具收款收据。上述一系列行为表明，乾坤公司一直在履行合同义务，对崂山国土资源分局辩称该300万元银行转账支票是空头支票、无法划转的理由，没有证据支持，一审法院不予采纳。关于《国有土地使用权出让合同》应否继续履行的问题。因合同项下的该宗土地部分获得山东省人民政府批准，该部分土地具备履行条件。鉴于乾坤公司涉案土地的相关项目已经政府有关部门批准，获得了项目立项、规划、环保等审批手续。故崂山国土资源分局应当向其交付该部分土地。崂山国土资源分局主张合同解除的抗辩理由，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》部分有效，乾坤公司亦部分履行了付款义务，崂山国土资源分局应在政府批准的农用地转建设用地范围内向乾坤公司交付涉案土地。乾坤公司请求崂山国土资源分局履行青崂土合字〔2003〕4号《国有土地使用权出让合同》，向其交付合同项下的全部土地的主张部分成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第一百零七条之规定，判决：（一）被告崂山国土资源分局于本判决生效后三十日内向原告乾坤公司交付合同项下已经审批转为建设用地的土地（具体以山东省人民政府鲁政土字〔2002〕35号《山东省人民政府关于青岛市崂山区城市建设用地的批复》及现状地形图红线坐标为准）；（二）驳回原告乾坤公司其他诉讼请求。案件受理费160778元，由乾坤公司承担130070元，崂山国土资源分局承担30708元。
〔当事人上诉及答辩意见〕
崂山国土资源分局认为一审判决认定事实错误，适用法律不当。向本院提起上诉，请求二审撤销一审判决，依法驳回乾坤公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由乾坤公司承担。理由是：
1.一审判决认定上诉人和被上诉人双方签订的《国有土地使用权出让合同》部分有效是错误的。（1）本案合同中的标的物——宗地为不可分物，不适用量上的部分有效、部分无效。（2）上诉人对土地没有处分权，本案土地的出让要经过青岛市人民政府审批。（3）本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效。由于本案项下的土地还没有完全办理农转用手续，所以不具备拟定出让方案报人民政府批准的条件，本案中的出让合同还不具有法律效力，被上诉人只具有一种期待权。（4）一审判决上诉人出让部分土地给被上诉人，违反了青岛市人民政府的规划。青岛市人民政府于2003年11月11日批准了包括本案宗地在内的地区规划。根据该规划，高新产业区“适当往东北方向发展延伸至李沙路，严禁继续往崂山风景区内延伸”，本案出让合同中的土地在青岛市政府规定的不准建设区域内。本案已经办理农转用的84亩土地的批准文件依法已经自动失效。
2.一审法院认定“崂山国土资源分局主张合同解除的抗辩理由，没有法律依据”是错误的。上诉人对被上诉人交纳的土地出让金数额有异议，即使按一审认定的788万元，也只占土地出让金总数18153602.4元的43%。被上诉人在合同签订后超过6个月没有付清出让金，上诉人依据涉案合同第9条和31条，具有解除合同的权利，且乾坤公司已经收到解除合同的决定书。依据《合同法》第九十六条的规定，双方签订的《国有土地使用权出让合同》自乾坤公司收到该决定书时解除。由于合同没有约定上诉人行使解除权的时间，在解除条件构成后，上诉人可以随时行使解除权。
3.一审判决关于被上诉人所交出让金数额的认定是错误的。一审判决认定乾坤公司所交土地出让金为488万元是错误的，不符合本案实际。扣除崂山区人民法院扣划的土地出让金3813357元，应认定乾坤公司所交的土地出让金为1066643元。
乾坤公司辩称：1.一审认定涉案合同部分有效具有事实和法律依据，处理结果正确。涉案合同约定崂山国土资源分局向乾坤公司交付215亩土地，但实际上只有84亩具备了出让条件，符合合同部分无效的情形。崂山国土资源分局所称审批权上交是合同签订后发生的，审批权上交不影响合同的效力。至于崂山国土资源分局强调的政府新规划，是指规划后不再向风景区延伸，并不影响之前的合同。2.一审认定崂山国土资源分局主张解除合同的抗辩理由不成立是正确的。乾坤公司没有全额付款的原因在崂山国土资源分局，当时乾坤公司的银行支票账户内存款多达700余万元，但土管所却停收土地出让金，致使乾坤公司履约不能。崂山国土资源分局单方解除合同的条件未成就。崂山区人民法院扣划土地出让金发生在合同解除之前，该行为与本案无关，崂山国土资源分局应当继续履行合同。
〔二审查明的事实〕
二审查明：乾坤公司于2003年3月26日向土管所提交的银行转账支票未记载出票日期和收款人，双方当事人对这一事实均无异议。本院认为，根据《票据法》第八十五条的规定，出票日期是支票的必要记载事项，涉及支票使用期限的起算，无出票日期的支票应认定为无效支票。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
〔二审裁判要旨〕
本院认为，本案涉及三个争议焦点：（一）关于《国有土地使用权出让合同》效力的认定；（二）一审认定乾坤公司交纳土地出让金的数额是否正确；（三）崂山国土资源分局是否有权解除合同。
（一）关于《国有土地使用权出让合同》效力的认定问题。本合同虽约定合同须经山东省人民政府批准方可生效，但在合同签订前，合同项下的84亩土地已经山东省人民政府批准，由农业用地转为建设用地，故这部分土地未经审批不影响相应部分的合同效力；合同项下其余部分土地尚未办理农用地转用审批手续，按约定合同尚未生效，依法不得出让。崂山国土资源分局认为合同已经成立但未生效，不应认定部分有效、部分无效。本院认为，涉案合同是双方当事人的真实意思表示，内容不损害国家、集体和第三人的合法权益，且已经过公证，应认定已经成立。我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”据此认定本案中未经政府批准农转用土地的部分合同无效。根据《合同法》第五十六条的规定，部分合同无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。就本案情况看，认定部分合同无效，不会影响其他部分的效力。因此，应当认定合同中经过政府批准的84亩土地使用权出让有效，未经政府批准的131亩土地使用权出让无效，其他合同条款仍然有效。对于崂山国土资源分局关于涉案合同项下转让的土地是不可分物，不适用量上的部分有效、部分无效的上诉主张，本院不予支持。
（二）关于一审认定乾坤公司交纳土地出让金的数额是否正确的问题。一审认定乾坤公司已向崂山国土资源分局交纳土地出让金788万元，乾坤公司对此不持异议。而崂山国土资源分局只承认收到乾坤公司的土地出让金488万元，且被崂山区人民法院划走3813357元，目前仅剩1066643元。双方当事人的主要分歧在于2003年3月26日乾坤公司向土地管理所交付的一张300万元的支票应否算作已付土地出让金。鉴于该支票因无出票日期而被认定为无效，凭无效支票不能划转乾坤公司的银行存款。乾坤公司的出票行为应被认定为无效民事行为。尽管土地管理所收到这张支票后出具了收据，但因支票无效，土地管理所出具的收据并不意味着已经或者能够收到300万元土地出让金，事后乾坤公司也未对这张支票进行补正。事实上崂山国土资源分局也未收到此笔款项。由于乾坤公司对这张支票的无效具有过错，不能认定乾坤公司提交这张支票即视为其支付了300万元土地出让金。崂山国土资源分局关于该支票无效的抗辩具有事实和法律依据，本院应予支持。一审认定乾坤公司已向崂山国土资源分局支付土地出让金788万元有误，应予纠正。
为执行（2004）崂执字297号、1162号民事裁定书，崂山区人民法院于2005年3月25日扣划被执行人乾坤公司在北宅街道办事处的出让土地定金907528元、2905829元至该院账户。同月29日，北宅街道办事处致函乾坤公司称，崂山区人民法院强行扣划北宅街道办事处财政款3813357元，北宅街道办事处已从乾坤公司交付的土地出让金488万元中支付486.623万元。因此，一审判决认定乾坤公司交纳的土地出让金为488万元是正确的。乾坤公司应交纳的土地出让金应按照合同有效部分的土地出让面积计算，乾坤公司应交纳的土地出让金为5782089.6元（84亩×667平方米×103.2元=5782089.6元），所付488万元低于应付的土地出让金数额，故应认定乾坤公司未交齐合同有效部分的土地出让金。
（三）崂山国土资源分局是否有权解除合同。解除合同的前提是合同已经生效。涉案《国有土地使用权出让合同》第31条约定，受让人延期支付土地出让金超过6个月的，出让人有权解除合同。该合同未约定行使合同解除权的期限，也未约定出让方在解除合同前要进行催告。鉴于该合同部分有效，乾坤公司应在合同有效部分的范围内履行义务。涉案合同于2003年1月16日签订，截至2003年3月26日，乾坤公司向崂山国土资源分局交付土地出让金488万元，未达到84亩土地的出让金总额。因此，解除合同的条件已经成就。崂山国土资源分局根据《合同法》第九十三条第二款的规定，行使了合同解除权，且已经通知了乾坤公司。其未对乾坤公司进行催告，并不构成违约。对崂山国土资源分局关于乾坤公司没有按期付清合同项下全部土地出让金，其有权解除合同的主张，本院应予支持。对乾坤公司关于解除合同的条件未成就，崂山国土资源分局无权单方解除合同的主张，本院不予支持。
综上，本院认为，根据双方当事人在土地出让合同中的约定，涉案合同经过政府批准的部分有效、未经政府批准的部分无效。对于合同的有效部分，双方当事人均有义务履行。乾坤公司未在合同约定的期限内履行合同有效部分的交纳土地出让金的义务，解除合同的条件已经成就，崂山国土资源分局解除合同的行为有效。合同解除后，崂山国土资源分局不再履行向乾坤公司出让84亩土地使用权的义务。崂山国土资源分局的上诉有理，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
驳回青岛乾坤木业有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费160778元，二审案件受理费192568.01元，均由青岛乾坤木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
注释：
[1] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第4期。
[2] 参见《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第1条。
[3] 韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第503页。
[4] 参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003版，第183页。
[5] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第58页。
[6] 参见陈少琼：“我国国有土地使用权出让合同法律性质”，载《中国司法》2004年第12期。
[7] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第3期，最高人民法院（2004）民一终字第106号民事判决书。
[8] 王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第457页。
[9] 王卫国：“论合同无效制度”，载《法学研究》1995年第3期。
[10] 参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第107页。
[11] 参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112-113页。
[12] 《合同法司法解释（二）》 第14条规定：合同法第52条第（5）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
[13] 江必新：“法律行为效力制度的重构”，载《法学》2013年第4期。
[14] 参见徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第168页。
[15] 参见王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第458页。
[16] 参见王闯：“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）的理解与适用”，载沈德咏主编：《合同法司法解释理解与适用》（第二版），法律出版社2011年版，第62页。
[17] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第464-469页。
[18] 参见王洪：“合同形式欠缺与履行治愈论——兼评《合同法》第36条之规定”，载《现代法学》2005年第27卷第3期。
[19] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第5期，最高人民法院（2007）民一终字第84号民事判决书。
[20] 吴庆宝等：《房地产纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第61页。
[21] 参见王利明：《物权法研究》（修订版下卷），中国人民大学出版社2007年版，第111-112页。
[22] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第444页。
[23] 崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第100页。
[24] 王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第487页。
[25] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第660-662页。
[26] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第633页。
[27] ［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第384页。
[28] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第431页。
[29] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第639页。
[30] 李仁玉：《合同效力研究》，北京大学出版社2006年版，第172页。
[31] 参见王利明：“关于无效合同确认的若干问题”，载《法制与社会发展》2002年第5期。
[32] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第668页。
[33] 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第631页。
[34] 法律出版社法规中心编：《土地纠纷处理依据与解读》，法律出版社2011年版，第12页。
[35] 国土资源部、国家工商行政管理局于2000年10月31日以《关于发布〈国有土地使用权出让合同〉示范文本的通知》（国土资发［2000］303号）发布。
