【案例再现】
基本案情
2010年8月8日，申请人冯某就购买杜某（第二被申请人）的房屋与A房地产咨询公司（第一被申请人，以下简称A公司）和杜某签订了《定金收付协议》，约定房屋售价60万元，付款方式为银行按揭，冯某支付定金3万元，该定金由A公司保管，若冯某违约则无权收回定金；若杜某违约则双倍返还定金。协议订立后，冯某如约支付了定金3万元。8月15日，三方又签订了《房屋买卖三方合同》，约定三方到房地产管理部门办理房屋过户手续时，冯某应将购房款全额支付给杜某，杜某则将房屋交付给冯某。A公司及杜某将房屋钥匙交给冯某，并告知冯某可以开始装修。冯某还办理了按揭手续，但A公司与杜某却一直没有为冯某办理过户手续。2010年8月30日，A公司与冯某签订了一份协议（以下简称《协议》），保证3天内办理好过户手续，否则A公司向冯某支付违约金3万元。冯某于是开始装修房屋。2010年9月1日，冯某前往房地产管理部门办理过户登记手续时，A公司告知冯某，因杜某不具备出售房屋的资格，因此无法进行房屋买卖交易。后A公司当面保证由其来办理该业务，但一直没有履行其承诺。冯某于是向仲裁机构申请仲裁，要求A公司返还其3万元定金，杜某赔偿其3万元；还要求A公司向其支付违约金3万元，装修损失2万元。
争议焦点
申请人冯某与第一被申请人A公司的争议焦点是A公司不认为自己构成违约，因此拒绝返还3万元定金、拒绝支付3万元违约金、赔偿2万元装修损失；A公司提出反诉，要求冯某支付中介代理费1.8万元。冯某与第二被申请人杜某的争议焦点是杜某认为本案包括两种法律关系，居间法律关系已经成立并生效，但8月15日签订的《房屋买卖三方合同》并未生效。杜某还主张自己对于房屋买卖无法进行并无过错，他已经将房屋的相关事实如实告知了中介公司，因此不承担任何责任，包括不支付违约金。
仲裁庭意见及处理结果
仲裁庭认为，申请人冯某与被申请人A公司及杜某签订的《定金收付协议》《房屋买卖合同》以及《协议》等均自愿合法，真实有效，应当受到法律的保护，当事人各方应当按照诚实信用的原则履行。由于两位被申请人的原因导致交易失败，因此应当对申请人承担相应的责任。第一被申请人A公司在8月30日所签订的《协议》中承诺若在3天之内未将过户手续办理完毕，则申请人有权终止合同，被申请人A公司自愿赔偿申请人冯某违约金3万元，并同时由申请人积极无条件地配合A公司追究杜某的违约责任。而事实上A公司未能履约，因此应当按协议的约定支付申请人违约金3万元。至于装修损失2万元，根据我国《合同法》第114条的规定，违约金和赔偿金不能同时主张，且申请人主张的违约金高于实际损失，故对该项请求不予支持。A公司反请求主张1.8万元中介费的请求，根据《合同法》第425条的规定，不能得到支持。因此，本案最后裁决由第一被申请人A公司向申请人冯某支付违约金3万元，第二被申请人杜某向冯某双倍返还定金6万元；驳回第一被申请人的反请求。
【案例评析】
商事居间是相关主体以营利为目的的行为，是其“经常从事或赖以谋生的活动”[1]。根据商法的基本原理，与民事居间不同，商事居间人在从事居间营业行为时，法律应推定其当然具备与居间行为相关的商事知识、技能和经验，同时对从事商事居间行为的相关主体的注意义务要求远高于民事居间人，其承担的法律责任也会更重。但是在我国，由于立法实践中没有对商事居间和民事居间的法律适用差异进行区分，全部适用《合同法》对居间合同的相关规定，导致了商事居间人较之于民事居间人的权利义务差异往往需要通过商事居间人与委托人之间专门的合同约定来体现。因此，在进行仲裁裁决时，应当综合多方面因素对商事居间人的义务进行准确认定。从本案的裁决来看，仲裁庭的认定结论确定、充分。
一、商事居间人的如实报告义务
居间与代理的本质区别在于，在居间法律关系中，居间人的主要义务是向委托人汇报潜在的订约机会，或向委托人提供促成交易的服务，但委托人是否与第三方签订合同，完全取决于委托人自身独立的意思表示，与居间人无关，居间人也不能不当干涉。但是，委托人是否签约的判断，是需要根据居间人所提供的有效信息才能得出的。因此，为了防止居间人提供虚假信息影响委托人的判断能力，损害委托人的利益，我国《合同法》第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应承担损害赔偿责任。”而该规定就是本案驳回A公司主张冯某支付其中介报酬的重要法律依据。
《合同法》在第425条中所规定的居间人义务被称为“如实报告义务”或居间人的“忠实义务”。此项义务由诚实信用原则衍生出来，所有的商事居间人都必须严格遵守。按照这项义务的要求，在居间合同法律关系中，居间人应当根据自身应当及已经获得的交易信息的基础上，向委托人提供咨询服务，同时积极避免其在合同关系中发生损害。但同时，商事居间人的这项义务并不表明居间人必须使合同内容恰当合适，合同自身所产生的商业风险，仍然要由委托人自己承担。[2]对于这项义务，各国立法都进行了规定，如《德国民法典》第242条规定：“债务人有义务按照诚实信用所要求的方式并考虑交易习惯，履行给付。”而《意大利民法典》第1759条“居间人的责任”中规定：“居间人应当将其注意到的可能影响缔约的评价和可靠性的情况，向当事人进行通报。对通过居间人转移的文书签字人的真实性和证券最后背书的真实性，居间人承担责任。”因此，总体来看，我国《合同法》对居间人的如实报告义务所进行的规定是较为恰当的，也基本满足了实践中对于这项义务的需求。
根据居间的基本定义和对立法价值及目标的分析，我们可以看到，居间的本质是一种媒介形式，其目的就是通过居间人的行为促使委托人与第三人形成一定的法律关系。而在此基础上，商事居间人的促成交易行为带有自身的营利目的。在这种结构下，如果居间人没有向委托人如实报告交易信息或其他相关情况，可能构成居间合同的欺诈，应当按照相关的法律规定承担相应的违约责任。根据我国的相关立法，商事居间人的如实报告义务是法律规定的居间人在居间合同中的主要义务，如果居间人违反该项义务，那么他就丧失了居间报酬请求权，并且应当承担相应的损害赔偿责任。但是在具体的法律实践活动中，对于居间人来说，其促成交易的媒介行为是否“恰当”，本身是一个实践层面的价值判断问题，法律不需要、也不能对这一定义做明确的界定。因此，在实践操作中，如果委托人认为某项交易活动的促成，对于居间人行为“恰当”与否的标准难以界定，或是考虑到受托人的相关行为容易让自己丧失缔约机会，那么委托人常常会选择与受托人签订委托合同而非居间合同，以防止在缔约机会丧失的情况下，对受托人是否尽到相应义务以及受托人是否有报酬请求权等问题产生争执。
而对于居间法律关系本身来说，解释及适用《合同法》第425条的关键在于如何判断居间人的行为是否违反了如实告知义务。根据我国《合同法》第107条所确立的严格责任原则，如果居间人违反了如实报告义务，在违约责任的判断上并不需要考虑其主观态度是故意还是过失。但是，如果从损害赔偿结果承担的层面来考虑，居间人在违反如实报告义务而形成违约责任的情况下，居间人的主观心态则决定了其是仅丧失居间报酬请求权，还是要进一步承担由此产生的损失赔偿责任。因此，在责任范围的分析过程中，我们应当按居间人违反如实告知义务的故意和过失两种主观心态分别进行分析。
如果居间人不履行如实告知义务是出于故意，那么按照我国《合同法》第425条的规定，违反如实报告义务应承担“不得要求支付报酬”以及“赔偿损失”这两种责任。其主观过错的具体表现形式为：居间人“故意”隐瞒有关重要事实或提供虚假情况。故意隐瞒或提供虚假信息实质上就是居间人对委托人所进行的欺诈行为，是严重损害委托人利益和居间合同当事人之间平等和信任关系的行为。因此，由居间人向委托人承担相应的损失赔偿责任是符合立法目的的。所以，居间人“故意”违反如实告知义务虽然不是违约责任成立的必要要件，但却是证明居间人应当向委托人承担损害赔偿责任必不可少的一环。
如果居间人没有履行如实告知义务是由自身过失导致的，我国《合同法》中对此种情形并无明确的规定，不得不说是立法的缺陷和漏洞。相较于其他国家，《德国商法典》第98条规定：“商事居间人对因其过失而发生的损害向双方当事人中的任何一方负责任。”如果将这一规定的原理类推适用于我国的法律环境，那么，在处理因居间人过失而未“如实报告”所产生的损害问题时，除了计算居间人丧失报酬请求权外，是否还应将损害数额计算在内呢？对于此种类型，笔者认为，参考国外立法以及相关制度的基本原理来分析，过失本身也是一种可以归责的主观状态，承担由此产生的赔偿责任并非没有依据。但同时还应当看到，过失较于诈骗而言，其过错程度明显较低，因此立法不能直接要求存在过失的居间人承担与故意完全相等的损失赔偿责任。也就是说，居间人的赔偿责任范围，应当由其过失的程度大小决定，需要在严谨的实践调研的基础上设定科学的理论评价标准来确定具体的大小。
因此，如果主观因素属于认定居间人未“如实报告”行为所引发后果的重要衡量标准，那么，在具体的司法操作过程中，对于民事居间和商事居间之间主观注意义务程度的区分，将是我们以主观过错划分责任承担范围的重要依据。例如，按照我国台湾地区“民法典”第567条规定：“居间人关于订约事项，应就其所知，据实报告于各当事人。对于显无履行能力之人，或知其无订立该约能力之人，不得为其媒介。以居间为营业者，关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力，有调查之义务。”按照这一规定，“以居间为业”的商事居间人，对订约事项及当事人的相关能力有尽力、积极调查的义务，而不“以居间为业”的民事居间人则无此种调查的义务。此种划分标准的科学性在于，以营利为目的的商事居间人的信息调查及如实报告义务，承载着商业信誉及营利价值交换的意义，因而这种区分方式应当成为我国《合同法》修改的重要参照和借鉴内容。而按照这一区分标准，对于商事居间人，其过失的判断就应当采用较高的注意义务标准，要求商事居间人为有关尽职调查，如果商事居间人未进行调查或调查时有疏忽，则应认定其行为存在过失，并应承担因此造成的赔偿责任；而民事居间人在进行相同的活动时，其如实报告义务应当仅限于就其所知向委托人如实报告并不得故意隐瞒或提供虚假信息，不能要求其有与商事居间人相当的注意义务和注意能力。
按照上述理论分析的结论来进行评判，本案的裁决充分体现了商事居间人责任的基本原理，也使《合同法》第425条的规定适用与基本的立法精神和立法目的相契合。在案件中，A公司作为一家专门从事房地产中介活动的企业，在定性上无疑是商事居间人，应推定其完全具备房屋买卖的中介的基本知识、经验和能力。但根据案件事实，杜某曾经将自己妻子在国外不能签订合同的事实告知了A公司，而A公司为使中介业务成功，向冯某保证此种情形下仍然可以进行房屋买卖并办理过户手续。可见，A公司的这种“保证”与其从事房屋居间买卖应有的法律常识并不相符。对冯某而言，A公司的行为尚不能构成“故意”隐瞒有关重要事实或提供虚假情况，A公司的过失按上述商事居间人的注意义务标准来判断，应属于过于自信的过失。因此，A公司不仅应当承担违反居间合同的约定的违约责任，还应当承担因此造成的损失赔偿责任，即应当赔偿冯某的装修损失2万元。
二、商事居间人在特定情形下承担的担保责任
本案中，2010年8月30日，冯某与A公司订立了一份《协议》，约定A公司如果在3天之内没有将过户手续办理完毕，则由其赔偿冯某违约金3万元。结果由于杜某无法提供有权处分房屋的证明，A公司没能在约定期限内办好过户手续。针对这一事实，A公司认为，该《协议》的此项内容显失公平，属于可变更可撤销的事项。在本次交易中，A公司已经促成了冯某与杜某的《定金收付协议》及《房屋买卖三方合同》，合同目的已经实现，A公司已经完成了自己的义务，不存在违约行为，所以无须向冯某支付违约金，更无须赔偿装修损失。而仲裁庭认为，该《协议》体现了当事人真实的意思表示，是合法有效的，A公司签订违约事由和违约金条款是其自愿行为，因而应当根据合同的约定向冯某支付如数的违约金。
如果以“合同严守原则”的基本原理来审视该仲裁裁决，其结论无疑是正确的。在《协议》能够充分体现当事人真实意思表示，且又没有违反法律禁止性规定的情况下，当然应认可其合同效力。而如果从商事关系和民事关系的价值导向差异来进行区分，则可以从商事居间人在特定情形下特定的担保履行责任范围来对这一结论做另外一种解读。
在商事居间法律关系中，商事居间人具有独立的法律地位，其所签订的居间合同的法律地位也是独立的，并不从属于其他任何合同类型，商事居间人的活动目的也是提供订约信息和交易机会。与行纪商和代理商相比，居间人并不享有交易的介入权，也不需承担委托人与第三人之间所设定的合同义务。根据这一基本原理可见，我国当前房地产实践中存在的诸如房地产中介直接介入房屋交易、直接倒手、接受全权委托、抬价销售、保底销售、超过分成等现象，[3]都属于超越居间关系或违反居间规则的不规范行为，不符合房地产中介市场稳定性和长久性的环境需求，应对其进行严格的规范。
但从另一个方面来看，正是由于商事居间人的居间活动是以营利为目的的，同时又具有显著的营业性，居间委托方可能基于对其在中介领域内丰富的知识、技能、经验的信赖，而对中介效果产生一定的合理预期。为了充分体现对商事交易效率、交易安全的价值追求，商事规范应当对这种信赖加以保护。因此，有的国家对特定情形下商事居间人的担保责任进行了特别的规定。
虽然我国《合同法》对这一内容没有特别的立法体现，但参照这一规则的基本原理，在我国的房地产中介活动中，房地产中介商的诚信经营以及委托人对于房地产中介商的信赖是维持这类营业的基础。房屋作为一种特殊的商品，买卖双方一般都需要通过房产中介才能获得房源、房屋价格、房屋质量等必要的交易信息。同时，房屋的买卖又涉及国家税费、过户登记等一系列问题，交易双方有时难以独自处理。这些因素都决定了委托人对房地产中介商在交易活动中的强烈依赖，法律有必要对这种信赖关系予以保护。因此，从立法的角度来看，我国的《合同法》应当在条文中确立商事居间人在特定情形下的担保责任；而从司法角度来看，在本案中，A公司其实是通过约定的方式为自己设置了确保履行的担保责任，这种担保责任与商事居间人应当承担较重的法律责任的商事关系特性一致，仲裁裁决对这一约定的约束力加以认可，其结论是正确的。
【案例价值探寻】
本案所引发出的，是法律实践对于民商法理论层面之于合理界定居间内涵，以及正确区分商事居间和民事居间的研究需求，我们有必要对于居间的相关问题做进一步的探讨。
在理论上，居间属于中介行为。按照我国《合同法》第424条的规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。实践中，居间的表现形式较为复杂，但总的来说，如果是偶然、个别的为他人报告定约机会或提供定约媒介的活动，我们一般称其为民事居间；但如果专门以此作为营业的内容，就是商事居间。对于民事居间来说，当事人之间的权利义务一般由双方当事人进行约定，并遵循民法的一般原则；而商事居间则应当在当事人约定的基础上，遵守商法对其所设定的一些特殊规则。
在商事立法技术较为发达的国家，对于民事居间与商事居间的法律调整差异有着非常清楚的立法区分。以德国法为例，《德国民法典》在第二编“债务关系法”中专门规定了“居间合同”，确立了民事居间的一般规则；同时，《德国商法典》又在第一编“商人的身份”中规定了“商事居间人”，对商事居间人的权利义务作出了与民事居间人不同的规定。《德国商法典》第93条规定：“（1）为他人承担关于购买或让与商品、有价证券、保险、货物运送、船舶使用租赁或其他商业往来标的物合同的媒介，并以此为营业，而未由他人依合同关系平常被委托实施此种行为的人，享有商事居间人的权利并承担其义务。（2）对于所称交易以外的其他交易的媒介，特别是对于关于不动产的交易的媒介，即使由商事居间人作为媒介，仍不适用本章的规定。（3）商事居间人的企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，也适用本章的规定。”
在此区分的基础上，民事居间的规定主要遵循了合同的意思自治原则。如《德国民法典》所规定的“居间合同”一节中，民事居间的“一般规定”包括五项内容：
一是居间人对居间佣金的请求权须有当事人之间的明确约定，但民法典也承认默示佣金协议的效力，即“根据情况，只能期待不受报酬就不履行托付给居间人的给付的，视为已经默示地达成居间佣金的协议”。居间合同与委托合同的区别就是其有偿性，因此需要对有关居间佣金约定或推定，以便明确居间合同的性质。
二是居间人对居间佣金的请求权，只有在合同因该居间人的报告或者居间人的媒介而成立时，才能行使。此种情况下许诺支付居间佣金的人也才负有支付佣金的义务。如果合同附停止条件，则只有在停止条件成就时，居间人才能请求支付报酬。
三是对居间费用也只有在当事人有约定的情况下，债务人才应当向居间人偿还。即使合同不成立，也可以约定偿还居间费用。
四是佣金数额的确定方法。如果当事人未约定居间佣金的数额，如有价目表，依据价目表确定；没有价目表，则依习惯确定。如果所约定的居间佣金数额过大，则债务人可以申请法院判决将佣金减少到适当数额；但如果已经将佣金支付给居间人，则债务人就无权再申请法院减少佣金。
五是如果合同约定禁止居间人为相对人活动，居间人应遵守此项约定，否则丧失报酬给付请求权和费用的偿还请求权。
而商事居间在商法上则是典型的“营业商行为”，作为以营利为目的的法律行为，商事居间有区别于民事居间的特殊规定。
从各国的商事立法规则来看，商事居间较于民事居间的特殊规则主要体现在以下4个方面：
一是货样保管义务。居间人在其中介行为终结前，对其媒介行为所受领的货样具有保管的义务。对此，《日本商法典》第545条、《韩国商法》第95条都作出了规定。相比而言，《德国商法典》第96条规定得更为详细：“商事居间人以当事人不免除其此项义务或从商品的种类考虑，地方惯例不免除其此项义务为限，在向其交付因媒介而依样出卖的任何商品的样品时，应对样品进行保管，直至商品无对其品质的异议而被接受或交易以其他方式完结为止。商事居间人应以标志对样品进行标识。”各国立法之所以规定居间人的此项义务，是为了防止居间所媒介的行为当事人之间就样本与实物的品质出现争议。至于保管义务的终了时间，一般均认为应当是居间人所媒介行为的完结，何谓“完结”应当视具体的行为内容而定。例如，如果所媒介的是买卖行为，则应保管至买卖标的物所有权移转之时。[4]
二是交付缔约书的义务。这项义务体现在《日本商法典》第546条、《韩国商法》第96条、《德国商法典》第94条。《日本商法典》规定，在居间所媒介的行为于当事人之间成立后，居间人应从速将各当事人的姓名或商号、行为的年月日及其要点记载于书面（缔约书），签名后交付各当事人；《德国商法典》第94条中对缔约书的内容明确要求应包含当事人双方、交易对象和条件，特别是在出卖商品或有价证券时，应当包含其种类和数量以及价格和交付的时间。
三是备置商业账簿的义务。这项义务规定于《日本商法典》第547条，《韩国商法》第97条，《德国商法典》第100条、第101条，要求居间人应当在自己的商业账簿上记载居间媒介行为的当事人姓名或商号、行为的年月日及其行为的要点。此外，各国商法典还规定居间人根据任何一方当事人的请求，都有义务随时向其出具与其所媒介行为有关的商事账簿的誊本。
四是对于约定的“隐名居间”内容的遵守义务。按照隐名居间的原理和要求，居间人不得向第三人表明委托人的姓名或商号，而是仅仅表明存在某个委托人与第三人进行交易，因此隐名居间与居间营业所要求的作为双方行为之媒介的本质有所违背。但隐名居间的存在，有各种事实上的理由，如当事人不愿公开某些个人隐私信息，或不愿在与第三人完成某项交易后，再继续与之有其他任何关系或联系等，[5]所以，商法也应对隐名居间进行特别的调整。为了弥补第三人无法知晓真实委托人的利益保护缺陷，各国均规定隐名居间中，居间人应对第三人负履行的责任。如《日本商法典》第549条和《韩国商法典》第99条的规定。
对于商事居间人来说，其权利内容主要体现为报酬请求权。各国商法典对这一内容也都有明确的规定。如《日本商法典》第550条规定：“居间人非于第546条的手续终结后，不得请求报酬。居间人的报酬由当事人双方平均负担。”其中所指的第546条是居间人交付缔约书的义务。因此日本规定居间人取得报酬的前提是居间所媒介的行为“终了”之时，即在当事人行为成立后，制作受领书，而交付于各当事人之时。[6]同时，由于居间是一种为双方当事人缔结法律行为的媒介行为，系为双方当事人的利益，所以居间人有权从双方当事人处各取报酬。至于取酬的具体方式，《日本商法典》规定居间人的报酬应由双方当事人平均负担；《韩国商法典》第100条的规定与日本完全相同；《德国商法典》第99条亦规定：“当事人之间未对应由何人支付居间报酬作出约定的，以无其他地方惯例为限，居间报酬应由当事人各自支付一半。”
我国《合同法》目前对“居间合同”的规定没有进行民事居间和商事居间的区分。《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第427条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”这些规定在民事居间和商事居间的情形下都一样适用，这样的做法没有体现出商事居间与民事居间的客观差异，给司法实践带来了很大的不便。
以本案为例，A公司与冯某、杜某签订的“房屋买卖三方合同”是A公司使用的格式合同，其中第8条“丙方责任”为丙方即A公司设定了三项责任：一是为甲乙双方提供订立合同的中介服务，并见证甲乙双方签订房屋买卖合同之事实；二是在甲乙双方权属过户、申请按揭贷款过程中，为甲乙双方办理相关手续提供咨询；三是协助甲乙双方办理物业交割手续。从这三项约定内容来看，A公司作为房地产中介服务者具有多重义务属性，但第二项和第三项的义务都要以第一项“为甲乙双方提供订立合同的中介服务”为基础。由此判断，本案A公司所从事的是典型的商事居间营业，只不过在此基础上还提供了其他服务内容。只有在此认识的基础上，我们才有可能对这起案件做出清晰准确的判断，裁决结果才能更符合法律的价值追求。而本案所带来的立法启示在于，对于这类法律关系的调整，我们应当积极吸取其他国家将民事居间与商事居间并立，分别制定规则的做法，这是法律对社会关系细致、准确调整的客观需要，也是通过仲裁程序顺利处理商事居间纠纷的基本前提。
注释：
[1] 任先行、周林彬编著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第216页。
[2] ［德］迪特尔?梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第357页。
[3] 章纯刚等：《论房地产中介不规范行为的矫治》，载《人民司法》2005年第2期。
[4] ［日］松波仁一郎：《日本商法论》，秦瑞介、郑钊译，王铁雄点校，中国政法大学出版社2005年版，第278页。
[5] 范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第834页。
[6] ［日］松波仁一郎：《日本商法论》，秦瑞介、郑钊译，王铁雄点校，中国政法大学出版社2005年版，第278页。
