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第6章 “法律”字词是怎样实践的

——在“康熙世界”与“孟德斯鸠世界”之间

不出者,所以出之也;不为者,所以为之也。[1]

一、问题和思路

在本章中,我将分析清朝康熙、雍正时期的汉文“法律”字词——特别是汉文“法律”两字连体一词——使用的实践,更为明确地来说,是这一时期集中于“圣谕十六条”以及由其而来的《圣谕广训》的“法律”字词使用的实践。同时,作为比较,我将研究大致相应时期的孟德斯鸠在其著述中的西文“法律”字词使用的实践。

这一研究,在法律史学包括比较法学领域内可能有些突兀、怪异。但是,通过全章,我将论证,这一研究是十分有意义的。

(一)

首先说明展开这一研究的几个初步理由。

第一,伴随着君王谕旨的权威和谕旨语言的“通俗易懂”,作为话语表达,“圣谕十六条”和《圣谕广训》中的“法律”两字连体一词,对于其时中国具有广泛的影响;与此相对,在启蒙运动这一重要背景下,孟德斯鸠的包含重要“法律”字词使用的著述,在西方同样是影响广泛的。

第二,在康熙和孟德斯鸠的“法律”字词实践中,我们可以发现值得注意的具有某种实质意义的“往来焦点”,尽管,其时“官方的康熙”和“民间的孟德斯鸠”之间的关系,是以间接方式作为表现的。这里的意思是指:康熙和当时西方传教士有着密切联系,同样,孟德斯鸠和一位“中国人”也有着密切的联系,其中,我们可以考察另外意义上的中西近代[2]日常交流中的“法律”字词活动,以及背后的微观社会政治话语实践,尽管,康熙和孟德斯鸠通过传教士和一位“中国人”才间接呈现了彼此联系。

当然,同样重要的是,第三,从汉文语言演化角度来看,就西方字词和汉文字词相互作用而言,这一比较研究,可以为后来考察中西“法律”字词互译,特别是1800年代以后的西方传教士在汉文背景中、在多种语言之间的“法律”字词互用、互译,尤其是集中于汉文“法律”两字连体一词的互用、互译,以及其中颇为重要的具体社会政治话语实践,提供一个有意义的历史参照。这样一个历史线索,以及后来的历史演进,又是理解当下现代汉语中“法律”字词使用的历史依据之一,[3]我们可以考察之中的一种历史逻辑和现实逻辑。

此外,这一历史的澄清和分析,如果加以利用,可以为我们重新理解中国的所谓“律学与法学的关系”“中西法律文化之间的关系”,开辟新的理解途径,可以使我们反思这样一个问题:我们是否建构了一个想象中的(近代之前)“中国律、律学”和“西方法、法学”的二元对立模式?并且,我们可以反思,我们是否想象了一个“西方法、法学在近现代影响甚至改变了中国律、律学”这样一个模式?因为,容易理解的是,“法律”一词以及概念,是具有提纲挈领作用的,如果历史中汉文不仅大量使用了“律”字,而且大量使用了具有复杂含义的“法”字,特别是“法律”两字连体一词等字词,尤其是在近代初期,那么,在某些情况下,人们使用“法”和“法律”指称对象的时候,就会展现含义复杂的使用者的主观意图(尽管,总是以隐蔽的方式),同时,“法”“法律”等字所包含的意义,就不是“律”字所能垄断的;于是,在近现代时期,“中国律、律学”和“西方法、法学”的关系显然是微观式的复杂的,不是“二元模式”和“影响/回应模式”可以简单概括的。

这里深入思考的方向之一是:通过微观历史的考察,也许可以发现“二元模式”和“影响/回应模式”所隐含的法律现代性观念的困境。[4]

(二)

本章研究,是前面一章研究的一个深入推进。前面一章提到,针对在今日含义上的“法律”概念问题而言,中西近代日常话语交流实践大致包含了三个阶段:开始、发展、趋同。前面一章仅仅讨论了“开始”。这一章讨论“发展”。下一章讨论“趋同”。

为了便于读者理解本章的研究,我简要地回顾一下前面一章。

在前面一章中,我运用话语谱系学和知识社会学的方法,集中考察、分析了明代西人艾儒略和汉人杨廷筠在“法律”概念上的字词实践。在我看来,艾儒略和杨廷筠之间的“法律”一词使用的事件,是在具体的中西相互表达和相互想象的人物活动中呈现的,而且,是在特别的“艾儒略/杨廷筠”合而为一的“中文”实践中呈现的。其中,表现了“法律”概念使用的一种特殊的日常话语运作,同时,表现了在一种特定语言中,中西是如何从各自语词理解出发进而实现某种“共同理解”的微观历史故事的。我的基本观点是:首先,在特定的近代中西交往时期里,参与交往的主体的“法律”概念的使用,不可避免地是“策略”性、“目的”性的,而非“一般语言化”的(也即不经意的),其背后具体微观政治结构具有特别的控制意义;其次,在这一特定时期里,交往中的“法律”概念的含义表达,是具体语境化的,而非“中西对立”化的,这里是指,我们也许难以发现“中国如何看待法律概念/西方如何看待法律概念”这样一种二元模式;再次,我们也许应该由此注意近代时期的“法律”概念使用背后的“世界流通”的意义,换言之,无论“中国”的,还是“西方”的,其中“法律”概念的“理解”,也许都是“世界理解的一个活动性的组成部分”。当然,我的基本观点所依赖的一个前提是:就个人主体身份的“中西融合”来看,也即在具体的艾儒略和杨廷筠身上,我们可以发现由于来到中国熟悉中文(指艾儒略),以及熟悉西文(既指艾儒略又指杨廷筠),在具体个人意识中,“中西”的边界被淡化了,甚至被消解了。[5]

在前面一章中,我所使用的与“艾儒略/杨廷筠”字词实践相关的历史事件,以及大致分析,是这样的:

第一,1623年,艾儒略撰写了《职方外纪》,在写作过程中,杨廷筠给予了汉文协助(既帮助艾儒略学习汉文,又帮助后者润色此书[6])。在《职方外纪》中,我们可以读到历史学者较为熟知的这样一段关于“法律”字词的表述:

欧逻巴诸国赋税不过十分之一。民皆自输,无征比催科之法。词讼极简。小事里中有德者自与和解;大事乃闻官府。官府听断不以己意裁决,所凭法律条例,皆从前格物穷理之王所立,至详至当。[7]

其中,“法律”一词的使用,正如一些学者指出的[8],和今天汉语使用大体上是类似的。

第二,几乎是在同时,我们可以发现其他明代人在“法律”连体一词使用上的情形。比如,桑瑜在撰写《常熟县志》时提到:

徐勤,字公立,任顺德县丞,明于法律,优于治政……容庆,字德善,任鱼基县丞,精于法律,尤善吟咏。[9]

又如,吕坤在《实政录》中写道:

常训之以道义,常恐之以法律,常感之以古今故事……[10]

再如,薛瑄在《从政录》中也曾写道:

凡国家礼文制度法律条例之类,皆能熟视而深考之,则有以酬应世务而合乎时宜。[11]

世之廉者有三:有见理明而不妄取者,有尚名节而不苟取者,有畏法律保禄位而不敢取者。[12]

这些使用,是艾儒略/杨廷筠字词使用的一个语言背景,同时,其和今天汉语使用也是类似的,但是,这些使用属于“感性使用”[13]。

第三,杨廷筠对其时赋税制度有所不满;艾儒略具有传教目的,然而,在1610年代教案中,其遭遇了“政治排斥”;此外,其和杨廷筠等在思想、政治上是相互理解的。因此,两人在“法律”字词使用上是有话语策略的;他们的使用,可以认为是区别于“感性使用”的“探讨使用”[14]。

第四,早期传教士和中国交往时,是颇具策略性的。这一策略性,使其语言语词的“探讨使用”成为不可避免的。[15]

(三)

在本章中,我尝试从与法学法律紧密纠缠的历史线索和理论线索这样两个层面,拓展可能存在的新的理解空间。

首先,我将描述分析,在康熙、雍正时期,汉文“法律”两字连体一词和“法律”概念是怎样继续实践的,以及其与“艾儒略/杨廷筠”的字词实践的某些历史关联;其次,我将描述分析,西文语境下的孟德斯鸠的“法律”字词是怎样实践的;再次,我将描述分析康熙字词实践以及孟德斯鸠字词实践背后的微观历史语境,以及其和字词实践本身的相互关联;最后,我会提出,在这一历史阶段,一个值得进一步注意的问题是:“法律法学专业”和“法律法学外行”的分野,在这一特殊的近代“法律”概念实践中,对于今日“法律”一词的“国家制定”的含义,没有发挥人们可能想象的决定性的作用,至少,作用是微乎其微的。

另外,我将提出,在这一历史阶段,一个与法律法学密切联系的,然而极为可能被人忽略的“地理学科话语”的路线,是特别需要关注的;这一路线,是深入理解“法律”概念问题的“世界流通”意义的又一重要途径。

我的方法,依然是话语谱系学和知识社会学的。此外,我将在一般语言上时而提示汉文“法”“律”和“法律”字词的相互关系,以及几种西文“法律”字词的相互关系。在本章的最后部分,我将具体深入说明本章为什么选择特定的如下所述的一些历史资料进行分析,论证在这些历史资料中展开阐述的细节理由,以及深层意义。

二、“康熙世界”的汉文“法律”一词使用及其语境

《职方外纪》刊行后的第47年,也即1670年,康熙颁布了重要的“圣谕十六条”。在此谕中,我们可以发现令人同样感兴趣的、今天意义上的“法律”两字连体一词使用。

(一)

“圣谕十六条”提到:“讲法律以儆愚顽”[16]。如果将其放入“圣谕十六条”的全文语境中,我们可以发觉,“法律”一词肯定不是“法”字和“律”字的简单连接使用:

敦孝弟以重人伦;笃宗族以昭雍睦;和乡党以息争讼;重农桑以足衣食;尚节俭以惜财用;隆学校以端士习;黜异端以崇正学;讲法律以儆愚顽;明礼让以厚民俗;务本业以定民志;训子弟以禁非为;息诬告以全善良;诫匿逃以免株连;完钱粮以省催科;联保甲以弭盗贼;解仇忿以重身命。[17]

在此,可以清晰地看出,“法律”一词和“孝弟”“宗族”“乡党”“农桑”“节俭”“学校”“异端”“礼让”“本业”“子弟”“诬告”“匿逃”“钱粮”“保甲”“仇忿”等词,是相互对应使用的,“法律”两字连体一词,具有自己的独立含义,而且,其和今天意义的使用颇为类似。

1724年,为了推行“圣谕十六条”,雍正发布《圣谕广训》,其中提到:

法律者,帝王不得已而用之也,法有深意,律本人情……平居将颁行法律,条分缕析,讲明意义,见法知惧……盖法律千条万绪,不过准情度理。[18]

之中,同样写出了和“圣谕十六条”语词用法十分接近的“法律”连体一词。显然,在“圣谕十六条”和《圣谕广训》中出现的“法律”连体一词,大致来说,是不分彼此的。

那么,“圣谕十六条”和《圣谕广训》里的“法律”一词使用,和本章开始部分提到的明代桑瑜、吕坤、薛瑄等人对“法律”一词的使用,是否完全同一?

(二)

表面上看,“圣谕十六条”提到的“讲法律以儆愚顽”,和吕坤所说的“常恐之以法律”,是有些类似的。《圣谕广训》提到“见法知惧”,似乎也使其中“法律”一词有些类似吕坤所说的“法律”。因为,它们似乎都在意指“惩罚功能”的刑法。但是,问题可能并非那么简单。

为了深入分析问题,首先考察一下《康熙字典》是必要的。在“圣谕十六条”发布之后,并且在《圣谕广训》发布之前,也即1710年至1716年,《康熙字典》开始编纂并告完成。在这部继《尔雅》之后人们通常认为最为重要的字典中,并没有“法律”两字合而为一的连体字词的表达,特别是在字词解释过程中的表达。如同之前的字典一样,《康熙字典》,是解释单字的。但是,解释单字不意味着不能使用其他两字合而为一的连体字词的表达。事实上,在解释单字的时候,《康熙字典》使用过两字合而为一的连体字词作为表述,比如,下文提到的“制度”。没有使用“法律”连体一词作为解释,也许不是偶然的,只是,这是一件不得而知的事情,或者待考。[19]在词典理论常说的描述方法和规范方法之中,《康熙字典》运用了前者。其描述方法,着重例举了典籍中的语词使用,比如《礼记》《说文解字》《管子》等中的语词使用。

在解释“法”字的时候,《康熙字典》首先将古文之一“灋”字列出(还有另外两个古文体字)。在今天法学界,“灋”字则是人所共知的“法”字的古体。当然,颇有意思的是,《康熙字典》在解释“法”字的时候,并没有提到许慎的《说文解字》;而后者,首先就说“‘灋’,刑也。平之如水,从水”[20],其中,包含着“公平”的意思。在正文中,《康熙字典》提到:

《尔雅·释诂》:法常也。《释名》:法偪也;偪而使有所限也。《礼·月令》:乃命太史守典奉法。注:法八法也。又制度也。《礼·曲礼》:谨修其法而审行之。又礼法也。《孝经·卿大夫章》:非先王之法服不敢服。又刑法也。《书·吕刑》:惟作五虐之刑曰法。[21]

可以看出,《康熙字典》的这段解释将“刑法”单列了出来。

我们再看其对“律”字的解释。同样颇有意思的是,在“律”字解释过程中,《康熙字典》很快就提到了《说文解字》。《康熙字典》这样写道:“《说文》:均布也;十二律均布节气,故有六律,六均”[22]。当然,与“法律”直接有关的则是这样的文字:

《尔雅·释诂》:法也。又常也。注:谓常法。《正韵》:律吕万法所出,故法令谓之律。《管子·七臣七主》:律者,所以定分止争也。《释名》:律,累也;累人心,使不得放肆也。《左传·桓二年》:百官于是乎戒惧,而不敢易纪律……又刑书曰律。《前汉·刑法志》:萧何捃摭秦法,取其宜于时者,作《律》九章。《晋书·刑法志》:秦汉旧律起自李悝,悝著《网》、《捕》二篇,杂律一篇,又以其律具其加减,是故所著六篇而已。[23]

应该指出,其中似乎也将“刑法”单列出来,似乎也无“平之如水”一类的“公平”意思的表达。然而,其却提到了“定分止争”,同时是在这样一种情况下提到的:当解释“法”字的时候,并未写出与“定分止争”同一典籍来源的《管子·七臣七主》里的“夫法者,所以兴功惧暴也”。[24]这从侧面说明,尽管“定分止争”的表达中包含了刑法威慑的问题,比如“禁止非法争夺”,但是,其中也必定包含着梁启超曾经提到的今天民法所说的“权利界定”[25]的问题。

我们需要认为,在清代十分注意日常文字的文化管制的情况下,《康熙字典》毫无疑问带有官方特殊表达的语言意识形态。1710年,在钦定张玉书、陈廷敬、王景曾等修撰《康熙字典》时,康熙上谕提到,“至于字学,并关切要,允宜酌订一书”,以免“字汇失之简略,正字通涉于泛滥”[26]。因此,如果将“圣谕十六条”、《圣谕广训》和《康熙字典》联系起来,那么,似乎可以认为,清朝这样两个谕令中所使用的“法”字、“律”字和“法律”两字连体使用,以及这部字典的相关字词使用,其所包含的意思大致来说是接近的,而且在使用上是可以相互替换的。进而言之,作为“圣谕十六条”和《圣谕广训》中出现的“法律”一词的表达,和该字典中“法”字、“律”字的表达,不仅可以相互替换,而且可以具有相互支持的话语关系。在这个意义上,对比之下,清代两个重要谕令的“法律”一词使用,由于在字词实践的背景意义上涉及《康熙字典》中“定分止争”的“权利界定”(今天理解)的含义,和上述明代桑瑜、吕坤、薛瑄等人“法律”一词的使用,从而,并不是完全同一的。

另一方面,我们可以看到,即使从“圣谕十六条”和《圣谕广训》本身来看,“圣谕十六条”、《圣谕广训》中的这些字词,也在暗指“权利界定”的问题,也即暗指包含民法在内的其他法律。因为,尽管“圣谕十六条”和《圣谕广训》提到了“以儆愚顽”“见法知惧”,但是,首先,“圣谕十六条”中包含了“和乡党以息争讼”的话语表达,这里暗示了作为争讼部分内容的“民事纠纷”,以及与之相伴的民事法律制度的存在;其次,《圣谕广训》相应地另外提到,颁布法律也是为了“革其健讼之习”[27],而“健讼”问题,自然包括了今天所说的民事官司。[28]如果再联系《康熙字典》中的“偪而使有所限也”“累人心,使不得放肆也”等解释,而且,“有所限”和“不得放肆”,自然也有“在民事问题方面限制和要求克制”的含义,那么,更加可以看出,康熙、雍正谕令中的“法律”一词使用和桑瑜等人特别是吕坤的使用,是有所区别的。

(三)

在这个意义上,我们可以并且应该转向认为,清朝两个重要谕令的“法律”文字使用和本章开始部分提到的艾儒略/杨廷筠的“法律”文字使用,恰恰是部分接近的。

艾儒略说(经杨廷筠文字润色):在“欧逻巴”,也即西方国家,“官府听断不以己意裁决,所凭法律条例,皆从前格物穷理之王所立,至详至当”。我们可以理解,艾儒略所说的西方“法律条例”,不会也不大可能,没有指示民事法律制度,或者权利。因为,在西方的语境中,“大事”并非单指刑事问题是比较清楚的。此外,如果联系1620年代初期艾儒略撰写的《西学凡》,那么,可以发现,这是更为明显的。在《西学凡》中,艾儒略介绍了西方的“法科”[29]。法科是指学习君王治理国家并且解决人间纠纷的法典;法典是“天命之声”“国家之筋骨”“道德之甲”[30]。艾儒略曾提到,西方自古以来就设立了法科学校,讲授明断人事的根本;经过6年学习以后,通过严格考试,特别优秀的学习者可以委以世俗重任,授予一定的职务。不难看出,在艾儒略想象的自西方古罗马以来的制度这一背景中,“法律”不仅是指刑法,而且包括民法在内的其他法律。

当然,和艾儒略/杨廷筠的“法律”一词使用对比,清朝两个重要谕令的“法律”字词使用,似乎在字面上没有明显的“格物穷理之王制定”的意思(但是,问题可能是复杂的,见下文的分析)。

(四)

综上,我们可以作出这样一个判断:在清代的重要官方语词表达中,“法律”两字连体一词作为一个概念,其含义的演变道路至少是在桑瑜等人和艾儒略等人的使用中间展开的。另外可以提炼的是,由于我在本章最后将要着重分析的“官方因素”(见本章最后部分),这一时期的“法律”字词概念所具有的融合“权利”内容的含义,已经拥有权威性地胜过了其他诸如桑瑜等人的“法律”字词概念所具有的“义务”主导内容的含义。

那么,这里的判断和暂时的结论意味着什么?

我想指出,在“法律”两字连体一词上,尽管清代的重要官方语词的表达包容了“权利”的含义,然而,包容本身,并不意味着强调“权利”是重要的,并不意味着同时认为“权力”是次要的。其实,有如学界在中国法律史的研究中所时常暗示的,我们自然可以发觉,“权力”特别是“国家权力”的意义,在“法律”等字词中,就清代官方语词使用而言,依然是首要的。因为,至少从“圣谕十六条”——包括《圣谕广训》——的“君临天下”的话语威权意识中,我们能够得到相关的明确印证信息。这是本章所关心的重要内容之一。因此,在此以及后来的历史阶段中,我们也就需要从“国家权力允诺权利同时限定权利而非不顾权利”的角度,去理解“法律”概念话语的一条演化路线。“义务”含义,当然还是存在的,然而,已和“权利”含义并行不悖;此外,我们不易而且不宜,继续从“民众义务主要/民众权利次要”的角度,去理解“国家权力之下的义务权利的相互关系”[31]。重要的不是“义务”“权利”的有与无、主要与次要,而是它们都在“国家权力”的笼罩之下。就此而言,中国的“法律”连体一词,以及相关的诸如“法”“律”等字,也就具有了新的含义坐标。

如果在此概括,针对上面提到的清代三个字词特别是“法律”连体一词,我们可以这样总结四个意思:第一,它们并不指示“平之如水”,或者“公平”;第二,它们意指“约束”(如前面提到的,“偪而使有所限也”,“定分止争”,“累人心,使不得放肆也”);第三,它们泛指“常规”;第四,它们又指国家法律。

三、“孟德斯鸠世界”的“法律”字词使用及其语境

作为对照,我们现在转向大致同时的“孟德斯鸠世界”。

(一)

1748年,孟德斯鸠出版了著作《论法的精神》[32];1750年,其匿名发表了一篇文章——《为〈论法的精神〉辩护与解释》(Défense de l'Esprit des Lois éclaircissements)[33]。关于“法律”一词,孟德斯鸠在《论法的精神》和文章中基本上使用的是“loi”。众所周知,在法文中,“loi”和“droit”,都含有中文“法”的意思。然而,一般认为,就中文言,前者通常意指今天汉语的“法律”,后者则意指今天汉语的“法”。两者的含义都是比较广泛的。“loi”另有今天汉语的“规则”“法则”“规律”的意思;而“droit”,还有今天汉语的“权利”“公平”“正义”等意。在孟德斯鸠发表《为〈论法的精神〉辩护与解释》一文的同年,英国学人纽金特(Thomas Nugent)直接将法文版《论法的精神》译成英文,书名为The Spirit of Laws[34],译文中所有涉及“loi”的词,大致来说,也都使用英文“law”。三年之后,也即1753年,德国学人亦直接将法文版《论法的精神》译成德文,书名为Des Herrn von Montesquieu Werk vom Geist der Gesetze[35],译文中所有涉及“loi”的词,同样大致来说使用了德文“Gesetz”。众所周知,今天,英文“law”、德文“Gesetz”和法文“loi”,是意思十分相近的单字。一般来说,像“loi”一样,“law”及“Gesetz”两字在指“法律”的同时也指“规则”“法则”“规律”等含义。其实,在当时的语境中,“law”“Gesetz”及“loi”,是同样如此的。

(二)

就“law”而言,1798年,英国法律学者马利欧特(William Marriot)在自己撰写的《新法律字典》[36]中作出了这样的解释:

LAW,也指Lex……就其最为一般的含义而言,意指活动规则,而且,无一例外地适用于所有种类的活动,无论有生命的或者无生命的,有理性的或者无理性的。因此,我们说到运动规律、引力定律、光学定律、机械定律,还有自然规律以及国家法律。此外,正是这一活动规则,其由某个地位较高者作出规定,要求地位较低者必须服从。[37]

在稍后的1829年,英国格兰律师会馆(Gray's Inn)教员威肖(James Whishaw),在自己编撰的《新法律字典》[38]中,对“law”作出了同样颇具“自然法则”含义的解释;并且同时说明,英文“law”,“在拉丁文中是Lex……尤指约束”[39]。在另外一个地方,威肖解释了被提到的“Lex”,指出其指“管理人类社会的法律”[40]。

我们再看人们熟知的《论法的精神》的第一段(中文译文):

从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的“智灵们”有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。[41]

这一段的法文原文是这样的:

Les lois,dans la signification la plus étendue,sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses:et dans ce sens tous les êtres ont leurs lois:la Divinité a ses lois;le monde matériel a ses lois;les intelligences supérieures à l'homme ont leurs lois;les bêtes ont leurs lois;l'homme a ses lois.[42]

可以看出,尽管西文比如拉丁文、法文、德文等,存在着既包含“法律”含义也包含“正义”“公平”“权利”等含义的“jus”“droit”“Recht”等字,然而,就像诸如与之相对的今日拉丁文“lex”、法文“loi”、德文“Gesetz”等具有“法律”“法则”“规律”等含义一样,在以《论法的精神》和英文一些字典的解释为例子的语言使用中,包括前述德文译本,“法”或“法律”的字词使用,和大致同时的中国17-18世纪的“法”“律”或“法律”的字词使用,在部分方面是类似的,同样部分地包含了中西相近的四层意思:第一,它们不指“公平”;第二,它们表达“约束”;第三,它们指示“常规”;第四,它们又指国家法律。就第四层意思来说,我们可以注意《论法的精神》中的另外一段描述:

社会是应该加以维持的;作为社会的生活者,人类在治者与被治者的关系上是有法律的,这就是政治法。[43]

这段描述,显然是指今天通常意义的国家法律的问题,而且使用的法文,同样主要是“loi” [44]。1934年,精通多国文字,并且对“法律”用词颇有研究的民国学者赵之远也曾指出,在中文中,“法”“律”“法律”等字,和法文“loi”的含义几乎是等同的。[45]

自然,针对西文而言,我们无须指出与汉语所说“定分止争”相关的“权利法定”这一问题。因为,在西文语境中,“法”或“法律”(主要是指国家法律),从来就不存在“没有规定法律权利”的意思。即使拉丁文“jus”、法文“droit”、德文“Recht”等直接指示或者包含了“一般权利(比如天赋权利)”的含义,诸如“lex”“loi”“Gesetz”等字——当然包括“law”——显然也并不指示着“国家法律没有包含规定法律权利”的含义。这里,正如人们通常理解的,一个不过仅仅是较为普适甚至较为超验的自然权利的问题,一个不过仅仅是较为“地方”并且较为“世俗”的国家规定的法律权利的问题。

(三)

因此,在我看来,这里特别值得注意的一个比较问题可能是这样的:在以西文语词作为背景的孟德斯鸠的字词使用之中,“法律”概念,有时尤为渗入了“国家法律/普遍法则”的双重含义。换言之,就作为“权利义务”都被置入其中的国家法律而言,其与对照相应的“普遍法则”的关系,是更为重要的。“普遍法则”,当然关涉“权利”的问题,特别是人们时常特别喜欢强调的自然权利的问题,但是,毫无疑问也在关涉“义务”的问题。

以此为基础,当“权利义务”的关系问题逐渐褪色,或者逐渐不成问题的时候,通过比较,我们可以发现,在《康熙字典》、“圣谕十六条”和《圣谕广训》中,“法”字、“律”字和“法律”连体两字,是在将“国家法律”和“普遍法则”(比如自然法则)两者对象相互抛离的意义上使用的;而且,“国家法律”和“普遍法则”,没有并且也不可能,具有内在的某种关联。这意味着,无论从渊源上,还是从结构上,“国家法律”是国家法律,“普遍法则”是万物法则,两者具有各自的“秩序”路向。相反,在《论法的精神》和上述英文词典中,“法”字或“法律”一词,是在将“国家法律”和“普遍法则”两者对象彼此结合的意义上使用的,并且,“国家法律”和“普遍法则”,具有内在的某种关联。这意味着,在渊源和结构两个层面上,“国家法律”,并不仅仅是“国家法律”,其和“普遍法则”或说万物法则有着依赖关系,两者似乎具有同一的“秩序”路向。这是一个新的关键。

那么,为什么会有这样的差别?

四、“康熙世界”的话语实践及其背景

在此,我们当然可以像法学历史通常所说的那样,将中国的这种情形,视为“没有自然法传统”的一个表征;将西方的情形,看作“拥有自然法传统”的一个结果。但是,如果我们进入具体微观的历史话语实践,我们也许可以获得另外的、颇具启发意义的思考路径。这一另外的思考路径,也许可以成为分析两者差异的特别重要的理解纠正。换言之,在具体历史话语实践中,实际的微观环境背景的考察,也许远比这种观点——“没有或者拥有自然法传统”的观点——更为富有分析的意义,也许可使我们发现事物并不那么“中西二元对立”。深入来说,上述两种“法律”概念的不同使用,以及差别,也许是在“中西边界模糊”的多重繁复的具体政治对立中展开的。

我们先行考察“康熙世界”。

(一)

第一,从个人经历看,在位期间,康熙的一项重要政治活动是和西方传教士的往来,特别是与“步艾儒略后尘”的耶稣会士的往来。虽然,康熙曾经禁止过西方的宗教活动[46],但是,从主要方面来看,康熙和耶稣会士保持了良好的关系。1668年,也即“圣谕十六条”颁布的两年前,年仅15岁的康熙,处理了棘手的耶稣会士汤若望(Adam Schall von Bell)、南怀仁(Ferdinand Verbiest)和钦天监正杨光先等清朝官吏之间的一次重要争执。在争执中,汤若望和南怀仁,依据西方的几何数学原理,计算天象,校正了明代历法中的一些偏差;但是,杨光先及吴明煊等,却认为这种校正属于图谋不轨,于是将汤若望送入了牢狱。[47]1668年,北京发生地震,震前南怀仁成功地预测了这次地震,相反,杨光先等却没有成功预测。之后,南怀仁抓住机会向康熙投诉杨、吴二人,指称对方陷害。[48]康熙认为,“历法精微,难以遽定,应差大臣同伊等测验”[49],要求教士和杨、吴各自运用自己的测算方法,测量正午时间日晷表上所显示的日影长度。结果,“南怀仁所言,逐款皆符,而吴明烜所言,逐款皆错”[50]。最终,康熙宣布汤若望一案为冤案,并且深信西方科学,“授西洋人南怀仁为钦天监监副”[51],“对南怀仁神父十分敬重”[52]。

第二,需要注意的是,对于此时的康熙来说,与观念上的“西学优越”相伴随的,恰巧是身体政治上的“西学优越”。稍后一段时间,康熙曾经有一次染上疟疾,御医束手无策,在外传教的耶稣会士洪若翰(Jean de Fontaney)和刘应(Claude de Visdelou),献上金鸡纳霜(奎宁),治好了康熙疾病。[53]此事,加深了康熙对西学的正面理解。而在疾病问题上,当年也即1661年,正是时任钦天监正的汤若望建议,由于康熙已经患过天花,不会因天花疾病而影响身体从而影响国家治理,孝庄及顺治,才决定由康熙继承皇位。[54]对此,康熙应当是“知道”的,并且是“铭记”的。[55]

第三,更为重要的是,耶稣会士在早期传播西方知识的时候,颇注意顺应当时中国君王的“世界中心”的意识形态。一个重要例子,即是早在将世界地图引入中国明朝的时候,利玛窦便将中国位置“小心翼翼地”摆在世界地图的中央。此举,不仅得到明代皇帝的赞赏,而且使地图顺利地在明代朝廷官员中广为传播。[56]到了康熙时代,另外一个例子,则是受聘耶稣会士绘制了《皇舆全图》,于1718年完成,这时的耶稣会士同样“谨慎地”将通过北京的子午线定为零度经线,以示中心。而《皇舆全图》,当时是世界上最为精确、范围最广的世界地图。[57]在此,显而易见,通过西方传教士的策略操作,西方知识被巧妙地和中国权威意识形态相互结合,从而促使耶稣会士所推出的西方知识,易于被康熙这样的君王接受。[58]于是,我们也就可以发觉,中西知识之间在这方面呈现了并非偶然的对接,以及当时相关一类西方学术政治和当时一类中国思想政治之间,也在这一方面,形成了某种心领神会的“合谋”关系。

第四,可以注意,正是这一时期(在此主要是1670年之前),康熙阅读过包括艾儒略《职方外纪》(主要将其作为地理书籍阅读)在内的一些耶稣会士的书籍,并且,每日或者隔日(1697年以后),接受耶稣会士法兰西人白晋(Joachim Bouvet)、张诚(Jean-Fran?ois Gerbillon)和葡萄牙人徐日昇(Thomas Pereira)等用满语讲解几何数学、代数学和三角数学。在康熙的观念中,西方天文历法之类的科学,包括政治法律制度的某些知识,并非是不可参考的,反之,它们需要翻译,而且需要清朝大臣对之了解,当然,所有西学,是不能传入民间的,即使像《皇舆全图》这样的渗入西学知识的世界地图,有时甚至也是不能在官吏中传播的。[59]就政治法律制度的某些知识看,后来,从1679年开始,张廷玉等着手撰写《明史》,其中专门提到了《职方外纪》,并且将其列入《明史·艺文志》[60]。1780年代,由纪晓岚等编辑的《四库全书》,也将《职方外纪》编入其中(当然主要将其视为地理书籍)。在文字使用异常敏感的这段清朝时期,编进包含西方政治法律制度部分介绍内容的《职方外纪》[61],我们可以推断,实际上是继康熙之后将“西学”尽力予以表达的一个初步尝试。毕竟,在康熙的视野中,“尔西洋人,自利玛窦到中国,二百余年,并无贪淫邪乱,无非修道,平安无事,未犯中国法度”[62]。

(二)

在这样一个具体微观的环境之中,包含自己特定含义的“法律”两字连体一词,尤其是在《职方外纪》中所用的“法律”两字连体一词,其和中国已有的“法”字,以及“律”字,作为意思相近的语词指称,同为康熙等君王所使用,相互替代,便是一件不难理解的语言实践。

更为需要提到的是,《职方外纪》中所提到的法律,是“皆从前格物穷理之王所立”的,其意是指法律和“圣明君主制定”的依存关系。这样一种意思表达,经过康熙等长期以来的众所周知的“圣明君王”的自我认同,也就容易发生某些内涵传达上的另外转换。这里的意思是说,在明代的明显是指“西方法律制定依赖格物穷理之王”的西方意识,在清代官方的三个相互联系并且可以相互替代的法律字词使用中,得到了要比明代较为“西化”的演变,也即三个字词和“格物穷理之王”,在中国可以具有进一步的相互勾连。在此,我的分析并非是说,此前的中国官方字词使用,是完全缺乏这种勾连的。在明代,官方当然也会认为自己的法律是理所当然的“格物穷理之王”所制定的。但是,在康熙等和西方耶稣会士的具体交往实践这一背景中,康熙等自己的君王“圣明”的自我认同,会和西方的“格物穷理之王制定”的话语意识彼此对接,形成一种微观的“世界意义”“世界视域”(在康熙等眼中),从而,会使康熙等要比以往君王更为相信法律经由自己这样的“圣明”君王制定才可称为真正的法律。自然,《职方外纪》中的“从前”(即“久远历史之前”)一词的意思,也许并未因此进入同样的另外转换。

此外,相关的是,康熙等对税赋的看法十分不同于明末时期的明朝政府。在康熙等清代君王的观念中,税赋和治国形象有着辩证关系。国库富足,固然依赖税赋增加,需要时时“征比催科”,然而,与长治久安的政治需求相关联的民无怨言,同样是需要考虑的。基于这种意识,康熙政府采用了“薄赋轻税”的策略。例如,从1662年开始,至1707年,在保证基本赋税的前提下,康熙政府已经累计免去全国各地钱粮几乎一亿余两;1712年,就纳税额的标准,康熙更是提出,“康熙五十年以后,滋生人口,永不加赋”[63],也即以上年丁额作为当年纳税标准,“皇粮国税”永不增加。而且,根据历史记载,自1712年开始,三年之内,康熙政府“总蠲免天下地亩人丁新征、旧欠,共银三千二百六万四千六百九十七两有奇”[64]。虽然,康熙年间的薄赋轻税有着其他种种原因,但是,其和明末“征比催科”毕竟形成了明显的对照。在这一背景中,联系康熙与西人的“具体合作”实践,可以想见,当康熙阅读耶稣会士写作的《职方外纪》,发现其中用文字写下的西方“无征比催科之法”(见本章开始部分注文),相反,明末征比催科四处皆是,而后又读西方“所凭法律条例,皆从前格物穷理之王所立”的言语叙述,在这种情况下,康熙在其自己的语词话语中产生明清赋税对比,明确提出“完钱粮以省催科”(见前“圣谕十六条”),贬明褒清,进而唤起“圣谕十六条”的“法律”一词使用的意识形态,应该不是一件无法顺理成章的事情。

(三)

当然,这一时期“法律”字词本身的其他日常使用,尤其是经过明代甚至更早时期的相关字词的日常使用,也会在康熙的语词使用的意识形态中发挥作用。

五、“孟德斯鸠世界”的话语实践及其背景

现在,我们可以转向大致同时代的法国路易十四(Louis ⅩⅣ)时期,也即孟德斯鸠进行过自己法律思考并且使用“法律就是事物必然关系”的话语修辞的时期。

(一)

1693年,耶稣会士白晋,带着康熙赠给路易十四的大量中国书籍,回到了法兰西。康熙赠送中国书籍的目的之一,在于增进中国和法兰西的某些交流。其实,白晋等法兰西教士来到中国,本身就是路易十四于1685年的直接派遣的结果。[65]这一交往,已在侧面说明,同为君王的康熙与路易十四,当然是“政治相互理解”的。曾经参加《皇舆全图》绘制并且协助洪若翰、刘应两人向康熙献上金鸡纳霜、治愈康熙疟疾的白晋,回到法兰西之后,于1697年,出版了法文版的《康熙帝传》[66]。其中,对康熙颇多赞誉之词,而且,强调康熙和路易十四具有很多相似之处。比如,他说,尊敬的“殿下”(指路易十四),康熙皇帝“荣幸地有许多地方与您相似,具有几乎凌驾于一切不信教的君王之上的优点,就像您凌驾于一切基督教君王之上一样”[67]。

即使不从白晋的视角去看,我们依然可以认为,康熙和路易十四的确存在着某些相似。康熙在位61年,路易十四在位72年,基本来说,两者都是属于长期统治君王。同时,1647年至1656年,路易十四曾经免除当时法兰西一般民众的全部欠税,“特别免除了三百万人头税。每年免除的苛捐杂税价值达五十万埃居”[68]。这与康熙的“薄赋轻税”,几乎是“异曲同工”。就法律方面看,路易十四曾经开展过一系列的法律改革,时常亲自参加相关会议。1667年,法兰西“首先颁布了民法,其次是水利森林法。然后几乎逐年颁布了各项制造工业的章程、刑事法、商法和海运法”[69]。1685年,路易十四甚至颁布了一部《黑人法典》(Code noir),明文禁止贩卖奴隶,禁止拆散夫妻和禁止强行使父母同幼年的子女分离。[70]其时,重要文人伏尔泰(Voltaire,Fran?ois Marie Arouet de)还有这样的描述:

……路易十四熟读主要的法律条文。他深明法意,知道什么时候应该坚决执行,什么时候应该适当减缓。他经常审理臣民的诉讼事件。不仅国务秘书厅受理的案件,而且所谓国务顾问法庭受理的案件,他也过问。他曾经两次作出众所周知的决定,判决自己理屈败诉。[71]

与此对应,康熙同样是对法律颇为重视,特别强调各级官员应熟读律令,并亲自过问重大案件的审判。

(二)

但是,对于孟德斯鸠来说,无论是耶稣会士描述的康熙与路易十四的相似,还是伏尔泰所说的路易十四的“公正司法”,或者实际存在的路易十四以及康熙对法律制度的注重,事实上,并不具有值得需要竭力推崇的时代意义。相反,东方的中国,与西方的法兰西,都是专制的具体象征。它们的法律制度,都存在着极大问题。针对中国,孟德斯鸠说:

中国是一个专制的国家,它的原则是恐怖。在最初的那些朝代,疆域没有这么辽阔,政府的专制的精神也许稍为差些;但是今天的情况却正相反。[72]

中国的法律规定,任何人对皇帝不敬就要处以死刑。因为法律没有明确规定什么叫不敬,所以任何事情都可拿来作借口去剥夺任何人的生命,去灭绝任何家族。[73]

父亲获罪要连坐儿女妻子,这是出自专制狂暴的一项法条。[74]

针对法兰西,孟德斯鸠曾经这样说:废除贵族的君主政制是种专制,“几个世纪以来,欧洲某一个大国的法院,不断地在攻击贵族关于财产的管辖权,并攻击教会”[75];而且,“在专制的国家,君主可以亲自审理案件……信任、荣誉、友爱、安全和君主政体,全都不复存在了”[76]。然后,他还概括地针对中国提到:

我相信,想要对中国皇帝有所认识的人,必须首先摆脱偏见,摆脱通常对中国政制的仰慕,这种仰慕使我们产生了错误观念,以为中国是世界上最伟大的帝国。[77]

那么,什么因素在影响着孟德斯鸠将路易十四法国和康熙中国联系起来的大致负面的制度判断、法律思考?

(三)

孟德斯鸠出身贵族。1708年至1713年,其“被送到波尔多大学研究法律,三年之后,取得法律职业资格,再后就是来到巴黎,在巴黎法院继续研究法律”[78]。又过几年,孟氏还曾担任法国波尔多地方法院的“庭长”[79](在撰写《论法的精神》之前)。同时,他曾经是位富有的庄园主,继承伯父大笔遗产,做过国际红酒生意。[80]在撰写《论法的精神》之前的20多年里,孟德斯鸠参加过一些学术沙龙,对学术表现出了极大的兴趣,因而后期基本上对财富和生意没有再去付出精力,甚至没过多久,便卖掉了在法院的官爵。[81]

然而,必须注意的是,第一,在法律业务上,在路易十四“朕即国家”“所有最终权力集于国王一身”这一耀眼专制意识形态,以及伏尔泰讲述的“路易十四亲自审理案件”这一状况下,孟德斯鸠所在的波尔多法院,有如科勒(Anne Cohler)所指出的,“是默默无语的,基本工作就是日常司法活动和法院管理活动……没有权利判断新定法律的合法性,而且,与大革命前夕的法兰西法院不同,其不能以任何方式代表国家提出主张”[82]。这一经历,对孟德斯鸠言,留下的是针对路易十四时代——包括路易十五(Louis ⅩⅤ)时代——的负面印象。

第二,孟氏参加的一些言论颇为自由的学术沙龙,遭到过政府的镇压。[83]这也使其对当时的法兰西政府产生了深度的怀疑。

第三,另外一个众所周知的个人实践就是,孟德斯鸠曾经游历欧洲许多国家。其中,在英吉利的游历,是颇为重要的。这一游历,使其深感法兰西路易十四时代以及延续下来的路易十五时代的政府权力的专制,毫无疑问地存在许多弊端,使其感到——当然具有想象的成分(像许多学者知道的那样)——英吉利那里出现的某些政府权力配置,明显优于其所观察的法兰西。恰恰是“在英格兰,他发现了在法兰西究竟什么是不可想象的”[84]。他说,在英格兰的基本政制中,“立法机关由两部分组成,它们通过相互的反对权彼此钳制,二者全都受行政权的约束,行政权又受立法权的约束”,英国人的“自由已由他们的法律确立起来”[85]。

第四,与上述三点相互联系的是,路易十四时代的法兰西的一个重要文化背景,就是“中国学热”。时为国王的路易十四,还曾穿着中国服饰,并且乘坐中国抬骄,对中国文化习俗推崇备至。[86]1670年,也即康熙颁布“圣谕十六条”的这一年,路易十四,曾经下令模仿中国南京大保安寺的一座瓷塔,在凡尔赛修建特里亚农宫[87]。可是,路易十四的“中国想象”,以及对康熙中国的敬仰向往,主要来自与路易十四本人政治关系十分密切的耶稣会士的“信息输入”。这里的耶稣会士,如前所述,和康熙政府是颇为友好的,其间已经存在相互支持的微观政治结构[88],以及宏观政治结构。就宏观政治结构来说,伏尔泰就提过,1640年代—1650年代,也即康熙尚未继位之际,当西方教士争论中国礼仪是是非非的时候,耶稣会士,就已明显地站在了维护中国礼仪的立场。[89]但是,在中国状况的“信息输入”中,不仅存在耶稣会士的鼓吹赞扬,比如,前面提到的“登峰造极”的《康熙帝传》,而且存在其他西方教会教士的中性描述,以及贬抑传说,比如,杜赫德(Jean-Baptiste du Halde)1735年撰写的《中华帝国志》[90],以及李明(Louis-Daniel Le Comte)1696年撰写的《中国近况新志》[91]。于是,加上诸如伏尔泰这样的重要文人的推波助澜[92],两种倾向明显地并肩展示,出现了所谓较为强势的“颂华舆论”(sinophilies),和较为弱势的“贬华舆论”(sinophobies)。[93]孟德斯鸠,似乎对颂华的言论不以为然。[94]毕竟,就连耶稣会士傅圣泽(Jean-Fran?ois Foucquet),都曾对孟氏指出:“自己耶稣会士同事”对中国的描述,并不那么真实[95]。在对中国情形将信将疑的时候,经由弗莱雷(Nicolas Fréret)教士,孟德斯鸠认识了其时已经来到巴黎的、看来十分重要的中国人——黄嘉略。孟德斯鸠相信,在对立的两种评价中国的言论中,只有经过与中国人直接交流这样一种方式,才能把握较为准确的“中国信息”。于是,1713年10月至12月,他和黄嘉略在后者的巴黎寓所中进行了多次面谈,广泛地谈论了中国的宗教、刑法、服饰、墓葬,以及家产观念、文学、科举、妇女地位和国家性质。而黄嘉略传达给孟德斯鸠的中国信息,总体上是负面的。[96]

(四)

为了深入理解前述“第四”,我们需要了解这位黄嘉略。

首先,在黄方面,值得注意的是,其从少年起便受到前来中国的法国外方传教会(Mission étrangère de Paris)教士卜于善(Philibert Leblanc),以及梁宏仁(Artus de Lionne)的教育。在引人注目的康熙年间(大致1693年开始)中国境内的“礼仪之争”中,外方传教会教士与耶稣会士,恰巧又是对立的两派教士。[97]外方传教会教士,是康熙的主要驱逐对象。就黄嘉略来到法国来说,其原因也是外方传教会教士梁宏仁前往罗马汇报“礼仪之争”的后续结果。[98]显然,黄嘉略深受外方传教会教士的影响。并且,我们可以认为,其站在这一教会的立场表达看法,是自然而然的。

其次,尽管受聘路易十四的随身汉文翻译,但是,黄嘉略似乎没有在路易十四那里得到较高的生活待遇。黄嘉略得到的年金津贴,是十分有限的。关于这点,弗莱雷就曾说道,黄嘉略“身处异国他乡,生活拮据且无生财之道,只有一笔不定的津贴维持生计”[99]。这意味着,黄嘉略的生活并不如意。

从这两点可以看出,孟德斯鸠在黄嘉略处得到基本上负面的中国信息,是意料之中的事情。

(五)

可以觉察,正是在这些相互联系的背景中,或者可以这样来说,当孟德斯鸠知道路易十四通过耶稣会士和中国政府有着较为密切的联系,知道路易十四政府颇为欣赏康熙政府,并且知道——肯定知道——耶稣会士和外方传教会的相互斗争,在这种条件下,孟德斯鸠通过对路易十四政府的专制判断,转而相信黄嘉略的“第一手”的“中国描述”,也就是自然而然的。

概括来说,在形成对路易十四政府以及康熙政府在法律制度方面的“专制”印象的过程中,对孟德斯鸠而言,并非没有微观——包括宏观——的社会实践背景。实际上,孟德斯鸠似乎希望得到“客观真实”的中国信息,然而,他的法律实践经历,也即所在法院无甚权力,其所处的微观学术环境,也即知识沙龙的学术自由的被迫受制,以及其不可能不知道耶稣会士和外方传教会的矛盾,另外,直视路易十四的专制,所有这些,最终使其对当时法兰西和中国的制度判断无法实现所谓的“客观真实”,而他自己,未必就不知道,是在他者政治立场和自己政治立场的交叉对撞中作出判断的。

六、深入比较和三点推论

在此,将康熙时代的中国“法律”概念使用,和大致相同时期的法兰西路易十四包括路易十五时代的孟德斯鸠的同一概念使用,加以比较,特别是经由各自的具体历史环境中的话语实践活动去加以剥离,我们可以完全理解,前者的概念使用,之所以和后者存在着重要的“秩序意向”的分别——也即前者意味着将“国家法律”和“普遍法则”分离开来,后者意味着将“国家法律”和“普遍法则”整合起来,正是因为,在上述相互牵连的复杂历史背景中,孟德斯鸠希望,在使用“法律”概念中,将一般秩序的观念予以泛化,弱化“国家法律”,运用普泛的“自然法”甚至“上帝法”,以及“它们是在国家法律之上”的话语策略,去对抗诸如其时法兰西政府以及康熙政府的“法律”专制话语;与此相反,康熙政府则是希望,在使用“法律”概念中,将一般秩序的观念予以集中吸食,强化“国家法律”,运用世俗的“唯有国家法律有效”的话语去统一法律观念。或者这样来说,孟德斯鸠希望,凭借民间学术性质的话语包装,去鼓吹一种理想的、在制度上具有很强包容性的法律概念意识形态;反之,康熙政府希望,凭借国家政府性质的凸显,去传播一种现实的、在制度上具有排他性的法律概念意识形态。

在这一比较考察的基础上,我们可以适度地推论另外三点。

(一)

第一,颇为有趣的是,在此,正如我们在艾儒略、杨廷筠、利玛窦等人的法律意思描述实践中看到的[100],我们的确难以发现中西整体观念上的对立相向;我们恰恰看到的是,中西混杂中的、在一定意义上具有全球普泛提示意义的“具体政治环境的制约形态”。

康熙政府,虽然是“中国”的,但是,和“西方”的法兰西路易十四政府,却能呈现极为相似的政治结构,同为专制,同为“明君”,在法律制度上还能表现共同的“朕即国家”式的“朕即法律”观念;而且,基于此点,两者可以“写出”中西友好往来的历史政治故事。同时,在这个基础上,它们可以拥有极为类似的“法律”概念意识形态。与此相对,孟德斯鸠虽然是“西方”的,但是,却和“中国”的黄嘉略能够“推心置腹”,共同“想象”并且“建构”中国的东方存在,共同贬抑当时的中国以及法兰西的政治法律文化,共同对“西方”的耶稣会士不以为然。在这个基础上,孟德斯鸠,可以拥有黄嘉略也会赞同的“自然法”观念。正是在此,“中西整体如何二元对立”,显然让位给了“国家权力期待和民间权力期待之间的彼此对立”;并且,让位给了细节化的“一般知识权力如何对立斗争”。换句话说,对于我们,就“法律”概念话语而言,在这一应予注意的中西间接交往中,中国现当代法学话语通常所言说的,近现代的“西方如何进入中国/中国如何进入西方”,是无法看见的,同样,“中国如何回应西方/西方如何回应中国”,也是无法看见的,哪怕是简单的“中西各自不同”,也是无法看见的;然而,这一应予注意的中西间接交往,无论在范围上还是时间上,本身又是特别重要的。

于是,这一时期的“法律”概念话语实践,尽管和西学/中学的交流有着勾连关系,然而,更和微观的权力矩阵有着因果关系;而且,其中的相互想象,同样是在微观权力话语斗争中建构的。正是基于这点,在近代初期中西法律概念理论上,我们似乎可以推进在艾儒略和杨廷筠的具体话语实践中所发现的、另类理解中西“法律”概念微观演化的认识洞悉——中西融合视野中的或者世界流动交往中的具体思想演化。

(二)

第二,更为需要注意的是,在此,我们难以发现“法律专业”与“法律外行”的对立差异。相反,我们恰恰看到的是,“法律专业”中的主体,如何可以像今天某些其他专业的文化人士——比如宗教学者——那样,“外行”地使用“法律”概念,以及,“法律外行”,如何可以像今天法律职业阶层那样,“专业”地使用“法律”概念。

孟德斯鸠是大学法律专业毕业的,长期研究法律,并且曾在法兰西的地方法院工作,兼任法院庭长,颇为熟悉法律业务。但是,在近代的微观特殊社会政治实践中,其却可以将较为法律专业的“loi”,用于阿奎那宗教式的“上帝法”,用于达尔文生物式的“自然法则”[101],并且,可以认为它们和“国家法律”有着紧密的内在联系。与此类似,稍后的《新英语法律词典》的编撰者,同样,可以在法律专业背景中,大致相同地使用“law”。相反,康熙政府的成员,不论作为发布谕旨的君王,还是作为字典撰写的大臣,没有接受也不可能接受过正式的法律训练(当然是西方近现代意义的法律训练),然而,其却可以在较为专业——今天所说的法律专业——的意义上,使用“法”字,以及“法律”一词,其却可以用其指示法律的“约束性质”,将“法律”概念集中指向法律专业熟知的“国家法律”,不论其他,比如“上帝法”,或者“自然法则”;而且,这种“国家法律”包含了同样是今天意义上的法律专业熟知的“权利义务共存”的内容。

正是在此,针对近代中西法律概念理论,我们可以发觉,对于“法律”概念的使用具有决定意义的不是法律职业、法律训练的专业背景,相反,是其外的另类微观社会意识形态,或者微观社会政治实践。换言之,在这一特殊的时期,决定“法律”概念使用的,并非是相关专业职业的知识背景,而是特定的微观话语实践。如果联系上面一节“第一”谈到的意思,那么,我们需要看到,在此,同样不见“中西对立”“东方/西方对立”的踪影,而是具体社会政治环境的微观话语复杂作用。

当然,另外一点是值得注意的,这一时期的西方法律实践,特别是法兰西和英吉利的法律实践,其本身就显露了一定的法律职业与君王权力的紧张关系。尽管,临近1789年法兰西大革命爆发的法兰西法院,是十分专制的,但是,这不意味着此前的法兰西法院,具有可以抗衡国王权力的实力,或者和国王权力是彼此制约的。相反,此前的法兰西法院,正如上面提到的孟德斯鸠所在的波尔多法院,是“默默无闻”的,不能质疑表达国王权力的“国家法律”;法院,显然是在国王权力的严厉控制之下。于是,正如其时英吉利法院——包括法学人物——时常运用“自然法”“正义法”的观念去抵御王权“国家法律”一样[102],法兰西法律职业阶层,在将“国家法律”和“自然法”“上帝法”融贯起来的意义上,去使用“法律”概念,是一种正常的政治实践反应。

从这一角度来说,这一时期的中西“法律”概念使用的具体实践透露了一个有趣的信息:话语中的狭义“法律”概念意识——也即“国家法律”概念意识——恰恰是和自上而下的国家专制行动密切联系的,其和本应具有联系的法律职业及法律专业的活动恰巧失去了联络,至少是部分地失去。

因此,现代乃至当代的狭义或说标准的“法律”概念活动,与人们通常可能设想的正好相反,其更多的是在近代初期西方民族国家以及中华帝国的政治统一意识形态中生发的,至少,在某些关键方面,不是在法律职业近代化的运动中孕育的。[103]这一概念活动得以持续活跃,恰恰是民族国家强而有力的政治欲望扩张的一个结果,不是,至少主要不是,贯穿近代法律职业崛起而呈现的专业意识的一个主动表达。

如果联系我在前面一章所分析的有关艾儒略、杨廷筠、利玛窦等人的“相互‘压抑’的想象如何恰恰促使‘法律’概念使用中立化、恰恰促使法律概念隐含的法律职业中立化”的问题[104],那么,可以发觉,对立而且错位的国家政府的“法律”概念使用,和法律职业的“法律”概念使用,更为从侧面促使狭义或说标准的今天意义的“法律”概念本身,得以进一步地中立化,更为突出了这样一点:政治实践中显露的各类权力的表现形式,要比法律概念隐含的法律职业本身来得较为重要。在这一错综复杂的时期,针对具体微观法律话语实践,话语实践的参与者更为关心的问题,是通过狭义或说标准的“法律”概念活动而展现的国家专制权力和法律职业权力之间的相互较量,而非这一狭义标准概念的本身内涵。毕竟,大家都在认可这一概念本身的“日常含义”。狭义、标准、今天意义的“法律”概念,更为可能作为一个中性语词工具而被看待,于是,进一步地顺利在近代乃至现代的日常语言使用中繁衍扩展。

(三)

第三,还需提到的是,英国法律学者奥斯丁曾经针对《论法的精神》第一段文字指出:

在此,各种不同的众多对象,尽管具有共同的称谓——“法律”,但是,它们却被混淆起来,未加区别……孟德斯鸠告诉我们,法律是来自事物性质的必然关系。然而,我迫切地希望知道,“关系”是指什么?我也迫切地希望知道,“事物的性质”是指什么?而且,“来自事物性质的必然关系”,是怎样不同于“来自其他渊源的关系”?这一定义所使用的若干术语,要比定义本身佯装说明的术语,更为模糊不清。[105]

如果我们稍加注意,也能发现前面提到的当时《新英语法律词典》,是颇受英国法律学者布莱克斯通(Sir William Blackstone)的理论影响的。1746年,也即《论法的精神》出版的前两年,23岁的布莱克斯通,在大学学习民法之后,开始律师职业,并且,在牛津的一个法院从事与法官业务相关的工作。此后,直到1766年,他都从事大学法律教育。沃尔克(David Walker)提到,布莱克斯通在大学的“法律讲座,使其声名远扬,而且使其律师业务突飞猛进”[106]。从《论法的精神》首次译成英文的1750年开始,布莱克斯通,同样撰写了影响广泛的法律著述,包括《英国法讲义》[107],1765年至1769年发表了四卷本的《英国法释义》[108]。然而,像孟德斯鸠一样,布莱克斯通认为“国家法律”和“自然法”“上帝法”等是紧密联系的,而且,国家法律如果违反后面两者,那么,其合法性是非常值得怀疑的。[109]这时,布莱克斯通,以及孟德斯鸠,在英语世界的影响是“里应外合”的。奥斯丁对此是非常警觉的。在批评孟德斯鸠之后,其紧跟着对布莱克斯通提出了同样的批评:

如果你读到布莱克斯通的讨论法的一般性质的专题论文……那么,你就可以发现,它们同样将命令意义上的以及准确意义上的法律,和仅仅属于浮光掠影的因“法律”一词滥用而出现的法律,相互混淆。[110]

但是,就在那个近代的西文世界,警觉的奥斯丁所忽略的问题,恰恰是“法律”概念是在怎样的具体背景中使用的,恰恰是另类社会意识形态,或者社会政治实践,是怎样对“法律”概念使用产生影响的。问题的微妙之处,并不在于,至少主要方面并不在于,“法律”概念本身究竟具有怎样的准确含义,像奥斯丁所幻想的,像法律理论中语词本质主义长期所追求的;相反,微妙之处在于,至少重要方面在于,其被使用时的微观政治实践环境。依照奥斯丁的理解,康熙政府的语词实践,才是标准的,然而,在近代这个重要的时期,为什么职业专业的“法律出身”并没有决定“法律”语词的标准使用?依照奥斯丁的思路,这是难以解答的。

七、法律意义的地理学科话语

除了上述三点之外,我们需要注意另外一个更为富有启发性的问题:法律意义的地理学科话语。

(一)

1920年代,德国学者阿尔夫雷德·赫特纳(Alfred Hettner)指出,有两部著作对19世纪的地理学产生了重大影响,其一就是《论法的精神》,另一个是德国学者赫德尔(Johann G.Herder)的《人类历史哲学观念》。[111]而本章前面不断提到的《职方外纪》,同样首先是地理学性质的一部著述。前面提到的《明史·艺文志》地理类书目中,列入欧洲人专著的仅见两种,一是艾儒略《职方外纪》五卷,二是庞迪我(Didace de Pantoja)《海外舆图说》二卷。《职方外纪》,大致介绍了西方的地形气候、风土人情、风俗习惯、政治制度、法律运作。此外,《职方外纪》的作者,还向西方讲述过中国的类似故事,尽管,其中的某些内容,可能仅仅属于今日标准地理学研究的辅助对象。《论法的精神》,则分析了西方的这些内容,当然也分析了中国还有世界其他地方的同类内容,进行比较解释。此外,《论法的精神》特别强调了地理因素和法律的相互依赖关系,将人口、气候、纬度、经度、地貌、物产等具体环境因素和法律制度勾连起来[112],而且1749年,在一个修订版本中,孟德斯鸠将一幅主要表现——但不限于——欧洲的地图附在书的开始部分[113],这意味着,地理学科话语是《论法的精神》中的一个重要学术路径。同样,如前所述,康熙本人也是非常关心地理问题的,关心地图的绘制问题。其后的雍正、乾隆,大体上也是如此。

(二)

这里包含着这样一个暗示:以地理学科的知识坐标来看,世界的各个地方,仅仅是作为“地方”而存在的;换言之,世界的各个地方,是作为“地球一个分子”而存在的,从而是多元的,与“中西”或者“东方西方”这种大致二元分立并无多大的联系。或者,这样表达这个暗示:地理学总是循环性的,是从一个民族地方转向另外一个民族地方的,从而需要不断地深入新的具体区域以构建全球化的“细微世界想象”,而且,需要在多元的意识中,构建“世界图画”,尽管,这种图画的“中心”,可能随着图画绘制者意识形态的变化而变化。

于是,法律以及与之相伴随的“法律”概念的使用,作为与地理状况相互联系的一个制度因素,总会因为“全球地图”的构建追求,以及“各地地理”的故事传说,从而附带地相互传入转出,进而存在一个“世界流通”的问题,也即或者通过不同语言的交流中的意会,或者通过不同语言的更为现实的翻译,而为世界的各个“地方”所理解、所运用。在这个意义上,针对近代初期以及后续时期,开辟“不断变幻的世界的这一部分与另一部分的关系”这一思路,要比固守“不断变迁的中西关系”和“不断变迁的东方与西方的关系”,来得更为真实。

而以康熙为代表的清代官方的法律概念话语实践,和以孟德斯鸠还有其他类似的思想家为代表的法律概念话语实践,不言而喻,是进入“不断变幻的世界的这一部分与另一部分的关系”这一思路的特别入口。

八、历史资料的运用的解释以及结论

再有一个问题也是需要补充讨论的。

有人可能会问:在此,为什么本章着重追溯比较中国的“康熙世界”和西方的“孟德斯鸠世界”的“法律”概念使用?这一时期,“法律”概念使用的情形,在中西方,事实上是复杂多样的。无论是“康熙世界”,还是“孟德斯鸠世界”,都是这些复杂多样中的一种。于是,现代乃至当代的狭义或说标准的“法律”概念活动,未必就一定更多的是从中西民族国家的政治统一意识形态中生发的;这一概念活动得以持续活跃,未必就一定更多的是民族国家强而有力的政治意识的一个结果。

我承认这是可能的。但是,本章之所以如此追溯比较,而且作出这样的判断,是因为作为汉语的“康熙世界”的“法律”概念使用和作为西文的“孟德斯鸠世界”的“法律”概念使用,它们都曾呈现过广泛传播的话语现象。我在本章开始部分,已经简略地说明了这点。现在,我再作进一步的分析说明。

(一)

《康熙字典》,是当时官方正式撰写的唯一“标准”的语言指示,在其刊行之后,作为一类工具用书为人熟读,是自然而然的,因而,广泛传播从而影响人们的语词理解使用,也是必然的。更为重要的是,“圣谕十六条”和《圣谕广训》中的语词使用,伴随至高无上的皇权的强力推行,要求民间熟读理解,更加会使一种语词使用潜移默化地深入社会的集体记忆。

另一方面,从话语表达的策略看,“圣谕十六条”和《圣谕广训》的语词使用,为使民间易于接受并且迅速实现观念记忆,采用了当时民间口语“文学化”的遣词造句,这在前者之中是尤为明显的,比如,对仗排比的使用。于是,权力的强力推行和文学的感染引导,这两者之间的合作互促,当然可以形成有效的针对社会群体的合谋规训。对于具有特殊“法律传达”形式(当时条件下)的“圣谕”来说,从“法律与文学”的理论框架来看[114],这同样是特别引人注目的。毕竟,正是在此,语词的使用通过“法律与文学”的特殊治理方式,可以获得广泛的顺畅的话语传播。

自然,我们不能无视当时近乎民间的其他“法律”概念使用,包括“法律”两字连体一词的语言使用。比如,康熙年间,周在浚在《南唐书注》中就曾提到,“数言朝廷因杨氏霸国之旧,尚法律、任俗吏,人主亲决细事”,“以文人浮薄,多用经义法律取士,锴耻之”[115]。但是,在其时中国媒体传播工具十分简陋,信息传播方式十分有限,而且,清朝政府对文字使用极为“政治敏感”的情形下,官方语词的正式表达,以及强令推行,[116]加之文学的感染引导,势必具有独一无二的优越功效,使民间乃至更为广泛的社会整体的话语记忆,更为容易随之产生一种特定的“追随”倾向。这意味着,之所以研究清代政府官方的语词使用,并且作出相应结论,正是因为这里所说的“圣谕十六条”,以及《圣谕广训》,伴随强而有力的国家推行和“文学普及”,已是广为天下所知,而且朗朗上口,容易印入作为社会群体的他者的思想。[117]于是,这里的“法律”用语在后世传播开来,也就不是可以轻视的了。

总而言之,在近代的初期,以“圣谕十六条”、《圣谕广训》为表征的政府强制话语推行,和以《康熙字典》为表征的文化引导话语推行,还有前面两者尤为明显的“文学垫撑”,其间恰恰形成了相辅相成的关系,使人们在随后的近现代中,对“法”“律”“律令”和“法律”四个字词产生了可以通用的深刻印象,并且,使其时甚至稍后时代的中国人,不知不觉地接受了这些字词表达的“法律”概念的含义;“法律”一词,在后来的近现代中国,也同样获得了进一步的“普遍为人使用”的空间可能。

(二)

就孟德斯鸠的情况来看,虽然,其“法律”概念的使用并没有凭借政治的强势力量,但是,在当时法兰西的媒体传播控制并非有如中国那样严厉的情形下,而且,在1748年初版之后,《论法的精神》,因为其时法兰西的人文学术颇为时尚,故而几乎每年不断重印再版[118],并且在很短的时间内被译成其他西文,于是,其“法律”概念使用,依然形成了广泛传播的趋势[119]。

更为需要注意的是,孟德斯鸠的“法律”概念使用,和当时已经出现的无论是德意志的(比如康德,Immanuel Kant)、英吉利的(比如前述布莱克斯通),还是法兰西的(比如卢梭,Jean-Jacques Rousseau)自然法的话语意识形态,存在着重要的相互关联,在某种意义上,还是这种话语意识形态的标志之一,对后来的社会思想产生了直接影响,并且同样具有深入社会话语记忆的独特功效。

(三)

综上所述,我们可以作出这样一个归纳:通过走国家路线的“康熙世界”的“法律”概念使用,与走民间路线的“孟德斯鸠世界”的“法律”概念使用,我们可以更好地理解将要进入近现代的中国的“法”“律令”“律”和“法律”等概念的运用特征,可以更好地洞察近现代西方的一类重要的“法律”概念的使用实质。它们合而为一,极为可能形成了一个继《职方外纪》之后[120],可以进一步拓展化地追溯近现代“法律”概念使用机制的历史通道。

注释

[1] 〔战国〕吕不韦:《吕氏春秋》,第142页。

[2] 因为历史中的社会政治背景的差异,从时间上来说,“近代”一词的界定,在中国和西方是不同的。通常人们认为,中国近代是从1840年开始的,而在西方,“近代”则是从更早时期开始的。由于本文主要的叙述目的在于比较,在不同地域的“近代”概念,不可避免地就会发生“错位”。为了比较的目的,不太追究这一差异甚至“错位”,应该是允许的,重要的是比较本身所具有的真实意义。所以,我是在大致意义上使用“近代”一词的。

[3] 遗憾的是,学界对本文深入研究的这段“法律”字词使用的历史,几乎没有怎样的关注和考察。

[4] 所谓法律现代性观念,是指认为法律总是朝向一个既定的方向直线前进发展的观念,从近现代历史的角度看,其中包含了西方法律中心主义的欲望,也即期待、主张其他地域民族国家应该以西方法律作为楷模。关于这点,以及其中困境,参见刘星:《现代性观念与现代法治》,载《法制与社会发展》2002年第3期,第3-15页。本书不准备深入讨论这个问题。

[5] 见第一章。在另外一些个人主体身份的“中西融合”的例子中,我将深入普遍地讨论这个问题,见第八章。在我看来,这个问题,对于理解中西法学关系是关键路径之一。

[6] 有关历史资料,见晏可佳:《中国天主教简史》,第64页;谢方:《前言》,艾儒略:《职方外纪(校释)》,第3页;李之藻:《刻职方外纪序》,艾儒略《职方外纪(校释)》,第6页;艾儒略:《职方外纪自序》,艾儒略《职方外纪(校释)》,第2页。

[7] 艾儒略:《职方外纪(校释)》,第73页。

[8] 见马西尼:《现代汉语词汇的形成》,第206页;王健:《输出与回归:法学名词在中日之间》,第15页,脚注1;王健:《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》,第28页。

[9] 桑瑜:《(弘治)常熟县治》,第285页。

[10] 吕坤:《实政录》,第100页。

[11] 薛瑄:《薛文清公从政录》,第1页。

[12] 薛瑄:《薛文清公从政录》,第3页。

[13] 所谓“感性使用”,是指语词的不经意的一般日常化的使用,也即在使用中,使用者通常并不具有特定的表达某种语词含义的意图,仅仅使用语词而已。在一般情况下,我们大体上是“感性使用”语词的。

[14] 所谓“探讨使用”,是指语词的使用具有特定的表达某种语词含义的意图,使用者也许特别在意使用语词的特别实践目的,希望通过使用语言,来诱导他者的思考方向。一个明显的例子,就是有些学者分析过的中国近代有的时候人们使用汉文“外夷”一词,其中,便存在着对“外国人”的特定鄙夷意思,而且具有诱导他者的意图。针对法律语言的更为详尽的“探讨使用”分析,见刘星:《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》,第32-33页。

[15] 更为详尽的细致分析论证,以及其他引文、资料来源包括出处,参见前面一章。

[16] 〔清〕圣祖颁谕、世宗绎释:《圣谕十六条》,载《景印文渊阁四库全书》,台北:台湾商务印书馆,1985年,第715册,第590页。

[17] 圣祖颁谕、世宗绎释:《圣谕十六条》,载《景印文渊阁四库全书》,第715册,第590页。

[18] 圣祖颁谕、世宗绎释:《圣谕广训》,载《景印文渊阁四库全书》,第717册,第601页。

[19] 情况可能是这样的:这一时期,在非常书面化的正式官方语言表达中,“法律”连体一词尚未成为用词成员。换言之,在官方看来,日常用语和官方的书面正式用语,包括辞典这样更为严谨的书面正式用语,是有区别的,而“法律”连体一词,可能依然属于日常用语的范畴。语言学界一般认为,《康熙字典》“注意到了引用古书解释字的古义,但忽略了今义,解释又过于简单”。见朱顺龙、何立民编著:《中国古文字学基础》,上海:上海社会科学出版社,2004年,第63页。当然,这仅仅是个语言学上的解释。这里重要的问题是,“圣谕”也是官方的,为什么在“圣谕”中出现了本章所说的“法律”一词的日常使用,本章后面,将作细致深入的分析。

[20] 〔汉〕许慎:《说文解字》,北京:中华书局,1963年,第202页。

[21] 〔清〕张玉书等编纂:《康熙字典》,王引之等校订,上海:上海古籍出版社,1996年,第602页。

[22] 张玉书等编纂:《康熙字典》,第331页。

[23] 张玉书等编纂:《康熙字典》,第331页。

[24] 见该字典对“律”字的全文解释,张玉书等编纂:《康熙字典》,第331页。“定分止争”以及“夫法者,所以兴功惧暴也”,见《管子》,房玄龄注、刘续增注,第161页。

[25] 梁启超说,管子所提的“定分止争”中的“分”就是“权利”。他指出:“创设权利,必借法律,故曰定分止争也。人民之所以乐有国而赖有法者,皆在于此。”他还认为,管子主张“以法治国”,就是为了“正定人民之权利义务,使国家之秩序,得以成立”。见梁启超:《管子传》(1909年),《饮冰室合集·专集之二十八》,北京:中华书局,1989年版,第14页。

[26] 康熙:《上谕》,载张玉书等编纂:《康熙字典》,第6页。

[27] 圣祖颁谕、世宗绎释:《圣谕广训》,载《景印渊阁四库全书》,第717册,第601页。

[28] 关于这里的民事法律制度和民事纠纷,我们可以注意黄宗智就曾指出,关于《大清律例》,“我们不要以为清代法律只是一个刑法,没有民事内容。它与民事有关的规定,总共有八十多条律,三百多条例。其中关于继承的规定,就有一千一百多字,相当详细”。见[美]黄宗智:《〈清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践〉重版代序》,黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海:上海书店出版社,2001年,第7页。

[29] 艾儒略:《西学凡》,第31页。

[30] 艾儒略:《西学凡》,第45页。

[31] 一个十分简单的道理是这样的:提出义务,总是意味着保护某种权利,尽管这并不是必然的。

[32] Charles de Secondat Montesquieu,De l'Esprit des Loix,A Genève:Chez Barillot,& fils,1748.

[33] 参见张雁深:《孟德斯鸠论著举要》,孟德斯鸠《论法的精神》(上),第35页。另见Anne Cohler,Basia Miller,and Harold Stone,“Principal events in Montesquieu's life”,in The Spirit of the Law,trans.Anne Cohler,Basia Miller and Harold Stone,Cambridge:Cambridge University Press,1989,p.xxx.

[34] Charles de Secondat,Baron de Montesquieu,The Spirit of Laws,translated from De l'esprit des loix,trans.Thomas Nugent,London:Printed for J.Nourse and P.Vaillant,1750.

[35] Frankfurt und Leipzig:[s.n.],1753.

[36] William Marriot,A New Law Dictionary,London:Printed for W.and J.Stratford,1797-1798.

[37] Marriot,A New Law Dictionary,vol.Ⅲ,p.24.

[38] James Whishaw,A New Law Dictionary,London:J.& W.T.Clarke,1829.

[39] Whishaw,A New Law Dictionary,p.375.

[40] Whishaw,A New Law Dictionary,p.384.字典作者在字典中还解释了大量法语、拉丁语的法律用词。

[41] 摘自孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第1页。

[42] Montesquieu,De l'Esprit des Lois,Paris:Garnier,1949,p.1.

[43] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第5页。

[44] 见Montesquieu,De l'Esprit des Lois,Paris:Garnier,1949,p.6.当然,在使用“政治法”这一特殊用词时,孟德斯鸠使用的是“droit”。英译者科勒(Anne Cohler)在1989年的《论法的精神》英文版中曾经指出,为了保持孟德斯鸠原来用词的区别,也即“loi”和“droit”的区别,最好是将前者译为“law”,将后者译为“right”。故该英译本用“POLITICAL RIGHT”表达“政治法”。参见Montesquieu,The Spirit of the Laws,trans.Anne Cohler,Basia Miller,and Harold Stone,Cambridge:Cambridge University Press,1989,p.7,n.n.

[45] 见赵之远:《法律观念之演进及其诠释》(《社会科学丛刊》第1卷第1期,1934年),载吴经熊、华懋生编:《法学文选》,第273-274页。

[46] 见李天纲:《“中国礼仪之争”:历史、文献和意义》,上海:上海古籍出版社,1998年,第70-76页。

[47] 较为详细的说明分析,见谢景芳:《杨光先与清初“历案”的再评价》,载《史学月刊》2002年第6期,第42-45页。

[48] 参见[法]白晋:《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,马绪祥译,珠海:珠海出版社,1995年,第26-27页。

[49] 〔清〕官修:《清实录(第4册)·圣祖实录(1)》(卷27),北京:中华书局,1985年,第383页。

[50] 官修:《清实录(第4册)·圣祖实录(1)》(卷28),第387页。

[51] 见〔清〕蒋良骐:《东华录》,林树惠、傅贵九点校,北京:中华书局,1980年,第149页。

[52] 白晋:《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,第36页。

[53] 《燕京开教略》载:“康熙偶患疟疾,洪若翰、刘应进金鸡纳,皇上以未达药性,派四大臣亲验,先令患疟疾者服之,皆愈。四大臣自服少许,亦觉无害,遂请皇上进用,不日疟瘳。”见樊国梁:《燕京开教略》(中篇),北京:救世堂铅印本,1904年,第37页,转引郝先中:《晚清中国对西洋医学的社会认同》,载《学术月刊》2005年第5期,第73页。另白晋在《康熙帝传》中,也提到了此事。见白晋:《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,第36页。

[54] 见[德]魏特:《汤若望传》,杨丙辰译,北京:商务印书馆,1949年,第325-326页。

[55] 白晋曾经提到,1688年左右,康熙带皇太子观赏北京天文台的时候,不断追述南怀仁、汤若望等耶稣会士对其和“先皇”的帮助。见白晋:《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,第47页。

[56] 参见顾长声:《传教士与近代中国》,上海:上海人民出版社,1991年,第2页。另见利玛窦、金尼阁:《利玛窦中国札记》,第5页。

[57] 关于这个问题极其复杂,参见葛剑雄:《序》,郝晓光等编著:《苹果里的五角星——〈系列世界地图〉诞生纪实》,北京:光明日报出版社,2003年,第1-2页。

[58] 白晋提到,康熙“对有名的耶稣会士利玛窦”的作品十分重视。见白晋:《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,第37页。

[59] 关于这些内容,参见白晋:《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,第26-35页。

[60] 见张廷玉等:《明史》(卷97,志第73,《艺文志2》),第2419页。

[61] 有关内容,详见艾儒略:《职方外纪(校释)》,第71-73页。

[62] 陈垣:《从教外典籍见明末清初之天主教》(8卷2期),北京:国立北平图书馆刊,1934年,第23页,转引谢景芳:《杨光先与清初“历案”的再评价》,第47页。

[63] 〔清〕曹仁虎、蔡廷衡等纂修:《清朝文献通考》(卷19,《户口1》),杭州:浙江古籍出版社(影印本),1988年,考5023。

[64] 〔清〕官修:《清实录(第6册)·圣祖实录(3)》(卷251),北京:中华书局,1985年,第488页。

[65] 见马绪祥:《说明》,白晋:《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,第1页。

[66] Joachim Bouvet,Portrait histoique de l'empereur de la Chine,Paris,1697.

[67] 白晋:《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,第3页。在这部传记中,对康熙的赞誉之词随处可见。

[68] [法]伏尔泰:《路易十四时代》,吴模信、沈怀洁、梁守锵译,吴模信校,商务印书馆,1982年,第420页。

[69] 伏尔泰:《路易十四时代》,第428页。

[70] 伏尔泰:《路易十四时代》,第428页,中文译者注。

[71] 伏尔泰:《路易十四时代》,第428页。

[72] 孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第129页。

[73] 孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第194页。

[74] 孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第211页。

[75] 孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第16页。

[76] 孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第79页。这里,孟德斯鸠没有明确提到路易十四,但是,在后面,他提到了路易十三就曾亲自审判案件,强迫最高法院法官接受自己的意见,以此至少暗指路易十四。见孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第79-80页。

[77] 孟德斯鸠的这句引言,参见许明龙:《黄嘉略与孟德斯鸠——中法文化交流史上的一段佳话》,载《法国研究》2002年第2期,第79页。

[78] Cohler,“Introduction”,in Montesquieu,The Spirit of the Laws,p.xiv.

[79] 一些文献认为是“院长”。关于为什么称为“庭长”,而非“院长”,许明龙有较好的说明。见许明龙:《孟德斯鸠与中国》,北京:国际文化出版公司,1989年,第6-7页。

[80] Cohler,“Introduction”,p.xv.

[81] Cohler,“Introduction”,pp.xvi-xviii.

[82] Cohler,“Introduction”,p.xiv.

[83] Cohler,“Introduction”,p.xvii.

[84] Cohler,“Introduction”,p.xix.

[85] 孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第163-165页。

[86] 参见马胜利:《“欧洲的中国”,“亚洲的法国”?》,载《世界知识》2004年第5期,第63页。

[87] 许明龙:《孟德斯鸠与中国》,第43页。

[88] 就微观政治结构而言,我们可以注意白晋曾经说过,康熙对耶稣会士是“盛情接待”的,同时,对路易十四来讲,了解康熙又“和您(指路易十四)的利益是完全一致的”。见白晋:《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,第4页。

[89] 见伏尔泰:《路易十四时代》,第596-599页。

[90] Jean-Baptiste du Halde,Description géographique,historique,chronologique,politique et physique de l'Empire de la China et la Tartarie Chinoise,Paris:P.G.Lemercier,1735.

[91] Louis-Daniel Le Comte,Nouveaux mémoire sur l'état présent de la China,Paris:Chez Jean Anisson,1696.

[92] 伏尔泰说,就中国言,“由于它是世界上最古老的民族,它在伦理道德和治国理政方面,堪称首屈一指”。见伏尔泰:《路易十四时代》,第594页。

[93] 白晋就曾说过,就《康熙帝传》而言,“尽管吹毛求疵者可能指摘本回忆录有可疑之处,但是,它所包含的不容争辩的事实完全能使我们在本国和中国抵制住这些流言萤语”。见白晋:《序》,《康熙帝传——外国人笔下的清宫秘闻》,第2页。这可以从侧面表明当时的关于中国的争论。关于这一时期法国“争论中国”的情况,可以参见许明龙:《欧洲18世纪中国热》,太原:山西教育出版社,1999年,第203-267页。

[94] 他曾说过,在传教士的著作里,“我们可以看到教士们如何利用康熙的权力去塞住官吏们的嘴巴”。见孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第128页,脚注1。孟德斯鸠另外提到,“我们的传教士告诉我们,那个幅员辽阔的中华帝国的政体是可称赞的”,可是,如果真是这样,那么“我所建立的三种政体的原则的区别便毫无意义了”。见孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第127页。

[95] 参见许明龙:《黄嘉略与孟德斯鸠——中法文化交流史上的一段佳话》,第78页。

[96] 关于孟德斯鸠和黄嘉略的交往情况,参见许明龙:《黄嘉略与孟德斯鸠——中法文化交流史上的一段佳话》,第69-75页。

[97] 关于这次礼仪之争,见李天纲:《“中国礼仪之争”:历史、文献和意义》,第15-88页。

[98] 许明龙:《孟德斯鸠与中国》,第56-57页。

[99] 见Jonathan Spence,Chinese Roundabout:Essays in History and Culture,New York:W.W.Norton & Company,1992,pp.17-18,转引岳峰、林本椿:《黄加略——曾获法国皇家文库中文翻译家称号的近代中国译坛先驱》,载《中国翻译》2004年第1期,第45页。

[100] 详见前面一章。

[101] 我们都知道,孟德斯鸠通过“不受约束的权力必然滥用”的原理,来暗示人类的社会达尔文主义的“本性”。

[102] 关于这个问题,可以参见[美]卡尔文·伍达德:《威廉·布莱克斯通爵士与英美法理学》,载[美]肯尼斯·W.汤普森编:《宪法的政治理论》,张志铭译,北京:三联书店,1997年,第90-94页。

[103] 这一结论,并不排斥某些法律职业近代化中的法律职业人士,具有类似的“法律”概念活动。这些法律职业人士,可以经过政治上的合作,与民族国家的中心政治分享类似的“法律”概念话语。但是,在较为宏观的意义上,和孟德斯鸠的“自然法”式的法律概念相互对立的,可以为人所明显觉察的并且无法忽视的,则是这里描述的民族国家的政治代表主体。再见下文。

[104] 详见前面一章结论性的分析。

[105] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,p.211.

[106] David Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford:Clarendon Press,1980,p.136.

[107] William Blackstone,Lectures on the laws of England,ca.1753-1766.

[108] William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Oxford:Printed at the Clarendon Press,1765-1769.

[109] 参见William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Chicago:The University of Chicago Press,1979,p.41.

[110] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,p.212.

[111] 见[德]阿尔夫雷德·赫特纳:《地理学——它的历史、性质与方法》,王兰生译、张翼翼校,北京:商务印书馆,1983年,第85页。赫德尔著作原文信息:Johann G.Herder,Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit,Riga und Leipzig:Bey,1784-1791.

[112] 见孟德斯鸠:《论法的精神》(上),第7页。

[113] 见Montesquieu,De l'Esprit des Loix.Leyde:Les Libraires associés,1749.后来的各种版本,基本上都有这个地图。

[114] 关于这个问题,可以参见冯象:《木腿正义》(增订版),北京:北京大学出版社,2007年,第31-32页。更为详细而又深入的分析,参见苏力:《法律与文学:以中国古典文学为材料》,北京:三联书店,2006年,第27-29、231-271页。

[115] 〔清〕周在浚:《南唐书注》,载刘俊文编、北京爱如生文化交流有限公司制作:《中国基本古籍库》全文版,第160页。

[116] 马西尼曾指出,15世纪至19世纪,一种不同于“文言”的“官话”逐渐成熟。“官话”为口头表达语言,主要为官员交流所适用。1728年,清朝政府开始要求推广“官话”。后来,地方政府在士人和官员之间坚持推广“官话”。见马西尼:《现代汉语词汇的形成》,第2-4页。

[117] 关于当时传播情况的资料,可以参见邓云乡:《圣谕广训》,载《中国文化》1997年第Z1期,第244-252页;常建华:《〈圣谕广训〉与清代孝治》,载《南开史学》1988年第1期,第147-158页。

[118] 例如,1749年至少就有法文Nouvelle(Leyde:Les Libraires associés)、Nouvelle(A Genève:Chez Barillot,& fils)和Derniere(Amsterdam:Aux depens de La Compagnie)三个版本印刷。1750年,至少就有法文Nouvelle(Edinbourg:G.Hamilton & J.Balfour)和Nouvelle(A Genève:Chez Barrillot,& fils)两个版本印刷。除了本文前面提到的1750年的英文版之外,1751年,至少有一个英文版(Dublin:Printed for G.and A.Ewing and G.Faulkner),1752年至少有一个英文版(London:J.Nourse and P.Vaillant),1756年,至少有一个英文版(Aberdeen:Printed by and for F.Douglass and W.Murray),1758年,至少有一个英文版(London:J.Nourse and P.Vaillant)。许明龙说,“《论法的精神》震动了整个欧洲。人们争相购买,以先睹为快。英国议会认为此书是权威性的著作;撒丁国王令其儿子认真研读,务求甚解”。见许明龙:《孟德斯鸠与中国》,第18页。

[119] 关于这些内容,参见Cohler,“Introduction”,pp.xxi-xxviii;Anne Cohler,Basia Miller and Harold Stone,“Translators' Preface”,in Montesquieu,The Spirit of the Laws,p.xxxv.

[120] 关于《职方外纪》的结论性讨论,详见前面一章。

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