【本章要点】正当行为在形式上似乎符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性，因此实质上不符合犯罪构成。对正当行为的把握应从“正”和“当”两个方面进行——正，指行为的性质；当，则指行为的程度，是质和量的统一。通过本章的学习，应了解正当行为的概念、特征和种类；理解正当防卫成立的条件及防卫过当的刑事责任；理解紧急避险成立的条件及避险过当的刑事责任。本章重点掌握：
1.正当防卫的成立条件
2.紧急避险的成立条件
3.正当防卫与紧急避险的异同
第一节正当行为概述
一、正当行为的概念
正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等等。
对于正当行为，现代世界各国刑法基本上都规定不负刑事责任。基于对这类行为的性质理解不同，各国刑法及国内外的学者对其称谓各异。西方刑法理论一般称之为“阻却违法的行为”，认为正当行为虽然具备犯罪构成要件的该当性，但刑法经过实贯性的价值判断，免除其原有违法性，因此不负刑事责任。有些刑法学者称之为“排除犯罪的事由”，有些刑法学者称之为“排除社会危害性的行为”或“正当行为”，名称虽异，其实质相同。正当行为具有如下特征：第一，形式上具备某种犯罪的客观要件。第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。正当行为仅仅在客观上造成了一定的损害结果，但并不具备犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观要件。正当行为不具有社会危害性，大多数正当行为对社会有益。
二、正当行为的种类
关于正当行为，我国刑法明文规定只有正当防卫和紧急避险两种。日本、韩国、意大利、西班牙、瑞士等国家的刑法中，还规定有依照法令的行为，正当业务行为，自救行为等。对于这些行为，我国刑法虽未作明确规定，但在理论界和司法实践中普遍认为它们不具备社会危险性和刑事违法性，亦可归于正当行为。
除正当防卫和紧急避险外，理论上对正当行为外延范围并达成一致。
我们认为，正当行为主要包括：（1）正当防卫；（2）紧急避险；（3）自救行为；（4）正当业务行为（具体包括医疗行为、竞技行为等）；（5）履行职务的行为（具体包括直接依法实施的职务行为和执行命令的职务行为）；（6）基于权利人承诺或自愿的损害（具体包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害以及自损行力）；（7）依照法令的行为。
第二节正当防卫
一、正当防卫的概念和意义
（一）正当防卫的概念
根据《刑法》第20条第1款规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。
作为一种最重要的正当行为，正当防卫在近现代世界各国刑法立法中大多都有专门规定。但对正当防卫的性质、特征和适用条件，各国的刑事立法和刑法理论则存在差异。例如，日本《刑法典》第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”
强调的是正当防卫须出于“不得已”而实施。西方启蒙思想家孟德斯鸠等人从个人权利出发，认为正当防卫是天赋人权之一，并从无限权利理论出发，认为人的防卫权是无限的。
与以上规定、观点不同，我国刑法正当防卫制度的侧重面在于：
1.肯定正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害者予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
2.肯定正当防卫是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受国家法律的保护、支持和鼓励。
3.强调正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不属超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。
因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定的条件，不允许超越必要的限度，不允许滥用防卫权利。
（二）正当防卫的意义
我国刑法规定正当防卫制度，具有重要的意义：
1.有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都是对于犯罪事后的处罚。当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时保护。鼓励公民行使正当防卫权利，就可以在不法侵害行为正在进行的时候加以及时制止，因而正当防卫是各种合法权益的最直接、最有效的保障。
2.有利于起到预防犯罪的作用。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对潜在犯罪人和不法侵害者都是一种有效的威慑，使其不敢轻举妄动，从而有效地遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的。
3.有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人民群众是最基本的力量。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。
二、正当防卫的条件
公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。正当防卫是采用损害不法侵害者的利益的方法实施的，法律为防止其滥用严格规定了正当防卫的合法条件。只有合法的防卫行为，才属正当行为，不负刑事责任。
正当防卫的合法条件就是我国刑法说明某种行为是正当防卫的各种因素的统一。正当防卫的合法条件的实质就是确定某种防卫行为危害性而具有社会有益性的根据。现代世界各国刑法都设置了正当防卫制度，但关于正当防卫合法条件各不一致。我国刑法理论通说认为，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体而言，我们认为可以从以下五个方面对正当防卫合法条件予以界定。
（一）必须存在现实的不法侵害行为
现实的不法侵害行为是正当防卫的起因条件。只能针对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。如果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。认定正当防卫的起因条件应注意三个方面：
1.必须有不法侵害存在。即排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性。不法侵害必须是危害社会的行为，对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人实行正当防卫。例如，公民依法扭送犯罪嫌疑人，不能借口防卫而对该公民施行暴力伤害或威胁；执法人员依法拘捕犯罪嫌疑人或依法搜查、扣押有关住宅物品，被拘捕者、被搜查者、物品所有者或第三者不得借口其人身或财产受到“侵害”而进行防卫；正当防卫、紧急避险都是合法行为，正当防卫中遭到反击的不法侵害者或紧急避险中受到损害的一方，也不能借口保护自身权益而对正当防卫者、紧急避险者再进行防卫。
2.不法侵害必须是违法行为。违法性是法律对达到一定程度的危害社会行为所作的主客观综合评价。不法侵害是否仅限于犯罪行为，这曾在我国刑法学界引起过争议。目前的通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为。不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多。只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。这是因为：不法侵害在刚刚着手进行时，往往很难断定它是否已达犯罪程度，而当不法侵害的性质能够明显地分为违法或犯罪时，不法侵害结果又大都已经出现，正当防卫已无意义。违法和犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，如果不允许公民对尚未达到犯罪程度的不法侵害进行正当防卫，无异于是对不法侵害人的纵容，很可能使其得寸进尺，对受害人造成更大的损害。
3.不法侵害的存在具有现实性。即不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆想或推测的。如果行为人反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，那它的行为就是假想防卫。假想防卫具有三个基本特征：其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。这是假想防卫的前提条件。其二，假想防卫客观上损害了来实施不法侵害或来正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。这是假想防卫的本质特征。其三，行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。这是假想防卫的表现形式。假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此在实践中应依事实认识错误的处理原则来解决，即如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。
（二）不法侵害必须正在进行。
这是正当防卫的时间条件。“正在进行”意味着不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。法律对正当防卫的时间作出这种限制，与规定正当防卫的立法目的有关。规定正当防卫是为了制止不法侵害，防止合法利益受到损害。当侵害行为尚未开始，尚未危及合法利益时，没有必要实施正当防卫；当侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫毫无意义。对侵害的事先预防和事后处罚，法律规定了其他措施。
什么是不法侵害已经开始？一般来说，可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为。例如，杀人犯持刀向受害人砍去，强奸犯对妇女施以暴力或暴力威胁，殴打他人者对受害人举拳打击等等，不法侵害就已经开始。但是，实践中的具体案件十分复杂，需要具体情况具体分析。某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况下，进行正当防卫也应当说是适宜的。
不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。具体分析起来，不法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中，例如纵火犯正在向房屋泼汽油；也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财物，但他尚未离开现场。在上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。有些情况下，虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如，纵火犯向目标物纵火后逃跑，已经造成了可能失火的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。
刑法理论上称不符合正当防卫的时间条件的防卫行为为防卫不适时。
防卫不适时与正当防卫存在本质的区别，应分别不同的情况依法论处，根据防卫不适时发生的时间，我们将其分为两种形式：
1.事先防卫。即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。在事先防卫的情况下，不法侵害人是否实施某种侵害还处于或然状态，因而事先防卫实际上是一种“先下手为强”的非法侵害。如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。
2.事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。在事后防卫的情况下：不法侵害已经结束，侵害行为或其导致的危险状态已经不能通过防卫来制止或排除，已经不存在正当防卫的时机条件；从司法实践中看，不法侵害的结束一般有下列四种情况：（1）侵害者自动中止不法侵害行为；（2）不法侵害者已经被制服；（3）不法侵害者已经丧失侵害能力；（4）侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生，无法挽回。
事后防卫实际上大多是报复性的侵害，但也不排除防卫人出于认识错误的可能性。例如，不法侵害人在杀人过程中突发恻隐，中止犯罪，但受害人误以为对方暂时停顿了犯罪，趁其不备予以反击，致其重伤。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，则应按处理认识错误的原则，根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或意外事件处理。
