审判长、审判员：
宁夏通商律师事务所接受上诉人余大伟的委托，指派我作为上诉人余大伟的辩护人。通过对一审起诉书、判决书等的仔细阅读和反复思考，以及对有关情况的调查研究，现发表辩护意见如下：
银川市中级人民法院于1995年8月23日作出银刑初字[1995]第39号刑事判决，判决上诉人余大伟死刑，上诉人表示不服，已于收到判决书3天内向贵院提出上诉。我认为银川市中级法院对上诉人余大伟的判决，在事实和法律等方面都有不当之处，理由将分题列述，请贵院在查清基本事实的基础上撤销银川市中级法院上述判决中有关余大伟的部分，并依法对上诉人余大伟进行改判。
一、一审判决事实不清，缺乏证据
“以事实为根据，以法律为准绳”，这是审判机关办案时所要遵循的基本原则，而一审法院对上诉人余大伟的判决事实不清，证据缺乏。一审判决把主犯程鹏一手制造的劫车杀人案认定为事前有同谋的共同犯罪，认定余大伟在事前参与了“杀人劫车，绑架李国栋”的预谋，这是不符合实际情况的。在起诉书中曾经认定：“1991年元月8日晚8时许，被告人程鹏、邵小旦携带盗窃的猎枪，骑自行车到被告人余大伟家，商量杀人劫车，绑架李国栋。”针对这一不实的指控，我在一审法庭辩论中就明确指出：“这一认定不符合事实”，因为3人在余家通谋既不符合当晚的实际情况，也是不可能的。一审判决书中已不再提及在余大伟家“商量劫车杀人绑架李国栋”了，这是对的，是实事求是的，但遗憾的是：一审判决把3人通谋的时间和地点改变了，改成在杀杨学林之前和1991年1月8日晚3人到达南门之前。这两处认定同样是不符合事实的，同时也缺乏应有的证据。
判决书中写道：“1990年12月22日晚，被告人程鹏叫上邵小旦，两人各带一支盗窃单管猎枪到银川火车站，意欲杀人劫车绑架李国栋。……而后（指程、邵杀杨学林后）程将余送回家。”判决书似有把余大伟视为杀杨学林的同案犯之意，但这完全不是事实，因为：第一，余大伟根本没有参与杀害杨学林的犯罪活动，猎枪是程、邵偷来的，余大伟根本不知道；枪杀杨学林以及分解其尸体时，余大伟根本没有在场。第二，杀杨学林的主意出自程鹏，不存在通谋的事实，余大伟事前根本不知道，更谈不上共谋杀杨了。事实上程、邵也没让余大伟知道，否则的话，当余问及车厢和邵的棉裤上为何有洞时，邵就不会谎称枪支走火了。第三，判决书说“当余看到车上有个洞，已意识到程、邵杀人劫车”，这个认定缺乏证据，因为余大伟只意识到偷窃枪支弹药的案件可能是程、邵干的（因邵已亮出枪支），并没有意识到程、邵劫车杀人。退一步说，如果杀杨后余才意识到杀人劫车，那不正说明事前他并未参加预谋吗？第四，在庭审时，公诉人问程鹏：“劫车杀人绑架，他们（邵、余）都同意吗？”程答：“我向来不说明情况。”（见庭审记录）初次预审邵小旦时，邵供认：“程鹏叫我走，我问干什么去？”程鹏说：“你别问，跟上我走就是了。”这也从侧面说明所谓3个人“事前预谋”的认定是没有根据的。
判决书中又写道：“1991年元月8日晚，被告人程鹏、邵小旦携带盗窃来的猎枪，骑自行车找到余大伟，三人先去察看，发现李国栋正要上办公室，便商量杀人劫车，绑架李国栋。到南门后……”这就把起诉书中“在余大伟家商量杀人劫车，绑架李国栋”的说法改变为在到达南门之前“商量杀人劫车，绑架李国栋”了。改变说法的证据呢？庭审时并没提出来。这里要指出的是：第一，程、邵携带的猎枪是放在旅行包里的，并非带在身上。因猎枪比较长，带在身上易被发现，所以余大伟并未发现程、邵带枪。第二，程、邵、余三人离开余家后乘“招手停”去西门，下车时就见到李国栋夫妇骑车从巷口出来，余和李未打照面，更没有打招呼，当时已是夜晚，有什么根据说“李国栋正要上办公室”？第三，找李遇而未谈，3人立即乘“招手停”去南门。到南门以前，程、邵、余3人都在“招手停”车上，能在售票人员和乘客在场的条件下商量“杀人、劫车、绑架”这类重大犯罪活动吗？可见到南门前商量之说既无证据又不合理。第四，程鹏在庭审时供认，杀张宝忠“不是经过密谋的，是我安排的”。程这个口供应该说是符合当时的情况的，照理说应可认定为事前未曾通谋，可是控方竟斥以“你不要大包大揽”。审方在没有查清事实的情况下就认定到南门前3人曾通谋杀人、劫车、绑架，未免失之于草率。
程鹏为什么要杀死杨学林和张宝忠？起诉书和判决书都没能解释清楚。控方和审方的说法是：程鹏是为了劫车绑架李国栋才下手杀死杨、张的。此说法不符合实际情况，也说不通，因为：第一，程鹏是个极端利己主义者，他心狠手毒，背信弃义，如果以为程鹏真的想帮余大伟要回3000元钱，且为此不惜劫车、杀人，那未免太抬举程鹏了。其实程鹏帮余要回3000元钱是假，以此来诱骗、胁迫余大伟跟他干坏事是真。程鹏等先后4次找过李国栋，两次在李家门口和巷口，两次在长城公司附近，按理说李不在家就该上公司找，不在公司就该上家找，可是这4次都是一看李不在就不再找了，这哪是真的找李国栋要钱？如果劫车杀人的目的真的只是为绑架李提供交通工具的话，那为什么先后劫了两辆车都弃之于路边呢？这能说得通吗？程鹏在预审时就说了：“杀这两个司机的原因余大伟、邵小旦都不知道，只是我一个人清楚。”在庭审时程鹏供认杀张并非为余大伟出气，而是因为杨、张给他拉了偷来的枪支，杀人是为了灭口。和事实对照起来看，这个口供应该是可信的。可是由于不合审方和控方的审前构想，于是便被轻率否定，这是不符合事实原则的。第二，程鹏杀死杨学林和张宝忠以后，就绝口不谈帮余大伟要回3000元钱的事。自从1991年元月8日杀张之后，程鹏就再也没有带上余大伟去找李国栋了，那3000元钱最后还是通过法律途径得到解决，最后由银川中院判决并执行的。可见，所谓杀死杨、张是为了绑架李国栋的说法是没有事实根据的。
综上所述，完全可以得出一审判决事实不清、缺乏证据的结论。因此，本辩护人恳切要求上诉审理的法院把有关上诉人余大伟是否参与杀人劫车的预谋问题仔细地调查清楚，在弄清事实基础上依法改判。
二、一审判决适用法律不当
一审判决引用刑法第132条，以故意杀人罪判处上诉人余大伟死刑；又引用刑法第150条第2款，以抢劫罪判处余大伟无期徒刑。可是起诉书则只认定余大伟犯抢劫罪。本辩护人认为一审法院的判决在适用法律方面是不当的，理由如下：
第一，按照我国法学界公认的刑法理论，抢劫时使用暴力，故意杀死他人，然后当场抢走财物的，应定抢劫罪，并依法按照刑法第150条第2款的规定处刑。但在使用暴力或其他方法抢到财物后，出于灭口或其他动机又故意杀人的，构成抢劫罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。就本案来说，判处程鹏同时构成抢劫罪与故意杀人罪是可以的，因为他在劫车之时出于灭口动机又杀死了张宝忠，但对有6条人命的程鹏来说，再加上一个罪名并没有任何实际意义；而判处余大伟构成抢劫和故意杀人罪则缺乏法律上和理论上的根据，因为余大伟既无杀害张宝忠的动机，又无杀害张宝忠的行为。他并未杀人，更谈不上出于灭口等动机故意杀人。因此，以余大伟奉命租车的一个行为定他抢劫和故意杀人两个罪名，而且处以故意杀人罪的最高刑（死刑），这在法律上是站不住脚的。
第二，就抢劫罪来说，也不该根据刑法第150条第2款来处刑，因为余大伟在这起劫车杀人案中的行为并不属于“情节严重”之列，他根本没有动手“致人重伤、死亡”，在起诉书和一审判决书中也都没有认定余大伟有伤害张宝忠的任何行为，那怎么能以程鹏的“情节严重”的事实来推导出余大伟也“情节严重”的结论呢？怎么能以程鹏致张宝忠死亡的行为加到并无“致人重伤、死亡”行为的余大伟身上呢？
综上所述，本辩护人认为：一审判决引用刑法第132条和第150条第2款判决余大伟死刑，在法律上是不适当的。
三、一审判决量刑过重
一审判决上诉人余大伟犯故意杀人罪判处死刑，犯抢劫罪判处无期徒刑，犯盗窃罪判处有期徒刑3年，决定执行死刑。除盗窃罪判处3年有期徒刑上诉人服判外，上诉人对一审法院的其他两项处刑表示不服，因量刑明显过重。起诉书指控上诉人犯抢劫和盗窃两罪，而一审判决则加上了故意杀人罪，其不当之处已见前述，现在姑且撇开这一点不说，即使把一罪硬分为两罪，上诉人在每罪中的行为也都够不上重罪。一审法院把轻罪施加重罚，甚至处以极刑，这种做法显然违反了罪刑相当的刑罚原则。
在一审法庭辩论阶段，本辩护人对公诉人离开了起诉书的认定宣称程、邵、余3人都是主犯，都起主要作用的说法提出了异议，公诉人辩解说“并非所有共同犯罪都有主从犯之分”。但这个辩解是无力的，因为“并非所有共同犯罪都没有主从犯之分”，否则刑法第23条、24条和25条的规定就没有实际意义了。问题在于：在这起案件中，究竟有无主犯、从犯和胁从犯之分？答案应该是肯定的，因为只要仔细阅读判决书中事实的认定部分，就可以清楚地看出：在杀张宝忠案件中，程是主犯，邵是从犯（仅就这起案件而言），余是胁从犯。
根据刑法第25条规定，胁从犯是指“被胁迫、被诱骗参加犯罪的犯罪分子”。余大伟参与这起劫车杀人案件，既有“被胁迫”的因素，又有“被诱骗”的因素，而且他的犯罪情节是轻微的，由以下事实可证明。
第一，余大伟是被诱骗参与这起案件的。在本案发生以前，余大伟和程鹏只是一般同事关系，并无同伙关系，余大伟本人并无前科，也无劣迹，他没有跟程鹏干过任何坏事，余大伟之所以会卷入杀张宝忠的案件，起因于余大伟与李国栋的经济纠纷。李国栋无理拒还余大伟的3000元风险抵押金，余大伟出于无奈，就求助于程鹏，请程帮他要回3000元钱，并无报复李国栋之心。一审判决书在结论部分认为“余大伟仅因3000元抵押金而与程鹏、邵小旦共同预谋杀人、劫车、以泄私愤”，这个说法是主观臆断，不符合事实。余大伟只想要回3000元钱，没想“泄愤”，更谈不上以犯罪为代价来“泄”事实上不存在的“私愤”，这点在上面分析“预谋”问题时已经涉及了。程鹏见余大伟有求于他，就以此作为诱骗和控制余大伟的筹码，于是程答应帮余要回3000元钱，并说要不到就把李国栋绑了。实际上程鹏根本没有帮余要回钱的诚意，更无实际行动。在1991年下半年银川中院判决李国栋还钱之前，程鹏并没有帮余要回一分钱，程鹏带着余大伟前后4次找过李国栋，每次都是到了目的地一晃就干别的事去了。程鹏口口声声说要绑架李，但他并未采取任何行动，根本没有动过李一根毫毛。这一切说明程鹏表示要帮余大伟要回钱是假，诱骗余大伟当他的杀人帮手是真。判决书认定程鹏连杀两个司机都是为了劫取车辆去绑架李。这是没有事实根据的，如果真是这样，为何程鹏连夜就把两辆车都丢弃了？即使劫车是为了绑架李，那也不应由余大伟负责，因为余的目的仅仅是要回属于他的3000元钱。
从1991年6月8日晚的一系列情况就可以看出程鹏对余大伟的诱骗行径。程鹏到余大伟家后，故意问余：“你那3000元钱还要不要啦？”余说当然要。程说：“要，现在就一块去。”就这样把余骗出家门，诱使余帮他干杀人勾当。程鹏在庭审时自供“凡是跟我干的人，我都要他沾上血债”，事实也确实如此，程对邵小旦和余大伟，用的都是这种杀人不见血的手段。到南门后，明明程鹏已盯上了张宝忠的车，而他命令余大伟去前面租车时，却只让余到停车场租车，而不说要租张宝忠的车，在庭审时已经查明余大伟首先是去租拉达车，因车上有人才去租张宝忠的车。这说明程有心，余无意，程把余骗了。
第二，余大伟参与这起案件是被胁迫的。当晚到了南门，程鹏突然让邵小旦把枪交给余大伟，并命令余在听到程喊停时开枪。余大伟对此毫无思想准备，只好以“我不敢开枪”为由婉拒命令。余拒绝开枪后，程又命令余去租车，余是在受到胁迫的情况下不得不去租车的。当时余大伟虽然预感到，当晚可能要出事，但由于刚拒绝了开枪，哪敢再违抗租车的命令？主从关系是如此之明显，怎么能把余大伟也定为主犯呢？
第三，程鹏杀张后还威胁余大伟说：“血案已经犯了，现在我们3个人捆在一起了。我也不怕你说出去，我只一个人没有什么，你一家3口人哩！”没找到李国栋，程鹏要让余大伟和他一起处理尸体，余以头痛为由要求回家，邵小旦不让余下车，余只好表示今晚的事绝对不说出去，程说我也不怕你说出去，到了双城门程才放余回家，还嘱咐余要不露声色，明早还要照常上班。指挥与被指挥、支配与被支配、胁迫与被胁迫、诱骗与被诱骗，界限是如此分明，还认定余大伟也是主犯，未免离事实太远了。
就抢劫罪来说，起意劫车的是程鹏，下手劫车的也是程鹏，把劫来的车子丢弃在道旁的还是程鹏，余大伟既没有通过抢劫手段占有这辆车子的主意，又没有事实劫取车辆的行为，他的责任只是在于奉程鹏之命去租车，连车主是谁，他都一无所知，他租车又没有特定目标，光凭租车这一行为就判处无期徒刑，显然是量刑过重了。
就故意杀人罪来说，蓄意谋杀张宝忠的是程鹏，下毒手致张宝忠于死地的也是程鹏，用残忍手段割下张宝忠头颅的还是程鹏，余大伟在杀人现场除了奉命帮着抬张宝忠之外，没有作出任何加害于张宝忠的行为，怎么能处以故意杀人罪的最高刑（死刑）呢？刑法第43条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”余大伟在杀人现场未曾作出任何加害于张宝忠的行为，更谈不上“致死”，他究竟有哪些事实和情节够得上“罪大恶极”呢？余大伟并无可杀之罪，但竟被处以极刑，量刑显然过重了。“慎杀”“少杀”是党的一贯方针，“可杀可不杀的不杀”是党的一贯政策，何况余大伟连可杀都够不上。毛主席曾经强调：“必须坚持少杀，严禁乱杀，主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众。”（《******选集》第四卷，第1271页）我们法律工作者都要铭记这一教导，并身体力行。
一审判决强调：“余大伟身为公安干警，在同案犯程鹏被通缉后，仍无悔罪之心，不主动坦白交代罪行，社会影响极坏，应予从重处罚。”对此本辩护人要说明几点：第一，程鹏杀张宝忠之时，余大伟还不是公安干警，因此他后来的公安干警身份与此案无关；第二，余大伟在程鹏被通缉后的10多天，因有思想顾虑，未去自首，这是他的错误，但这并非法定从重情节，因现行刑法规定，自首算法定从轻情节，不自首则不算法定从重情节，刑法中只有“包庇窝藏”罪，而无“知情不举”罪，而且余大伟一被拘留，就坦白交代了自己的罪行，“从重处罚”之说，于法无据；第三，说余大伟的行为“社会影响极坏”也属牵强，“社会影响极坏”的应是程鹏的滥杀无辜、无恶不作的滔天罪行，而不是余大伟的不主动自首之类的不作为；第四，种种迹象说明判决余大伟死刑是出于形势需要。我国的刑事政策和刑法理论都强调这一点：“从快从重”也好，“配合形势也好”，都要遵循“依法”二字，为了配合形势，把无可杀之罪的罪犯杀了，在法律上、政策和理论上都是缺乏根据的。
以上辩护意见请上诉审合议庭和高院审委会审查。
