第三节 商业物业管理企业与业主
作为带有经营性质的商业物业管理企业，笔者认为应平衡物业管理服务效果与经营收支之间的矛盾，在考虑如何提供更优质的物业管理服务的同时，还应考虑如何保障经营利润的增长，实现企业的可持续发展。也就是说，商业物业管理但要提供一般性的物业管理服务（如保安、清洁、消防、交通组织、人流疏导、设备设施管理等），还要完成带有一定经营性质的商业管理工作（如招商、市场推广、公关、品牌管理及客户关系管理），其中客户关系管理是重中之重。商业物业管理企业面对的客户关系，与其他类型物业相比更加复杂。如何平衡业主获得投资回报，经营商户获得营业利润，顾客获得良好购物、休闲服务的同要求，商业物业管理企业在其中扮演着十分重要的纽带作用。
一、业主与物业管理企业的双方关系
（一）信托伙伴关系
信托是指一个人或机构以使第三方获得利益为目的，将资产在法律上的所有权转让给其他人的经济活动。信托由正式订立的书面信托关系合同构成，正式信托关系合同一旦签订，拥有或投资于房产的信托管理也就成立了。银行、信托公司和职工的保险金、养老金、除了可以通过常规的购买国债的办法获取收益以外，还可以通过财产获得收益。事实上，商业物业项目很多都由信托公司和各种各样的基金会参股或独资兴建的，如广州市内著名的商业物业——广东国际大酒店、江湾大酒店，就是已宣布破产的原广东省国际信托投资公司的资产。许多投资者正是通过信托管理业务帮助他们达到投资的目的。此时，业主的身份是信托人，通过向受委托人（物业管理企业）转让物业经营权，受委托人按照业主的权利对产生的利益负责。此时，物业管理企业与业主构成了信托伙伴关系，这也是商业物业管理的特色。
（二）委托和代理关系
委托和代理关系通过双方签订合同建立，代理用来形容委托人与代理人之间的特殊关系，确认这种关系的书面合同称为委托管理合同。委托管理合同赋予代理人在某种程度上代表着业主或委托人的权利。因此，在这种关系中，物业管理企业无论从法律上还是从道德上都必须与业主保持高度一致，这无疑是很重要的，也是我国乃至世界上很多国家的有关法律所要求的。
由于委托和代理关系在实践中被大型购物中心、批发中心大量应用，笔者也将着重讨论业主与商业物业管理企业之间委托和代理的关系，主要以物业服务合同为讨论重点。
二、物业租赁管理模式及其风险
根据物业管理企业承担业主委托的内容（针对出售型物业），分为三种租赁管理模式：
（一）委托管理模式
委托管理模式中，业主自己直接负责租赁活动，让物业管理企业介入，业主将物业管理服务工作委托物业管理企业负责。
笔者认为在此种模式下双方责任及风险是业主负责物业租赁的所有活动，承担全部市场风险，也获得全部租金收入。物业管理企业负责物业管理和服务，只要没有失职行为就承担风险，租赁中的风险完全由业主承担，因此因出租而获得的利润与物业管理企业无关，物业管理企业只获得物业管理和服务的费用。
（二）包租转租模式
物业管理企业在接受业主对物业管理的委托时，将出租物业的全部或部分包租下来，或负责转租，即由物业管理企业零售出租。相对应的商业地产营销模式是产权式销售、售后返租。
笔者认为在此种模式下双方责任及风险是物业管理企业既要承担商业项目的租赁经营，又要负责物业的管理服务工作。除了赚取一般物业管理企业正常收取的管理费用之外，还将从承租活动中获取一定的利润。但以固定的租金包租的物业管理企业，一旦能全部将物业出租，或空置率过大，将自行承担风险。
（三）包租代理模式
业主全权委托物业管理企业负责租赁活动以及租赁中的管理与服务，物业管理企业只获取租金，租金的计算与出租物业的多少成比例。
笔者认为此种模式双方责任和利弊是出租代理模式，业主同样负责商业项目租赁，但要承担市场风险，获取扣除代理佣金后的全部租金收入，在租赁市场活跃时，业主通常选择出租代理模式。此时，物业管理企业按委托代理合同，从事租赁活动以及租赁活动中的管理和服务，并根据合同承担一定责任，如管理善或承租活动的失误都将受到惩罚，但风险较小，尤其空置率对业主影响大，对物业管理企业的影响小。
物业管理企业所获得的收益主要是管理和服务费用，在承租活动中，物业管理企业得到的只是租金。
三、商业物业服务合同
（一）商业物业服务合同的含义
商业物业管理企业接受业主委托从事物业管理服务，应当与业主签订商业物业服务合同。只有签订了物业服务合同，物业服务企业才能通过履行物业服务合同取得经济效益，业主通过缴纳物业费的方式得到业主约定的物业服务。商业物业管理企业的管理权来自业主的委托授权。这种授权通过物业服务合同进行，一旦合同成立，双方的法律关系即成立。商业物业服务合同是物业管理企业进驻小区，开展物业管理工作的法律文书。《物业管理条例》第35条规定：物业服务合同应当由业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业以书面形式订立；合同应对物业管理的服务事项、服务质量、服务费用、各自的权利义务、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容作出约定；物业管理企业应当按照物业服务合同的约定提供相应的服务，业主应当按照物业服务合同的约定履行交纳物业服务费用的义务；物业管理企业与业主违反物业服务合同约定的，应当承担相应的法律责任。
（二）商业物业服务合同法律性质的探讨
物业管理合同是一种民事合同，在立法上和学理上都无争议。关键是物业管理合同属于何种性质的民事合同。由于法律上没有明确的规定，学者们有着同的认识。主要有以下几种学说：（1）服务合同说。该说学者主张，物业管理企业向业主提供物业管理服务、业主向物业企业支付物业管理费用为对价的服务性合同。【15】（2）委托合同说。该说认为，物业管理合同从民事合同的类型看属于委托合同。即在物业管理合同中，委托方即业主委托物业管理企业对其所拥有的物业进行管理，要求物业管理企业通过运用自身的专业技术和管理手段，达到物业正常使用并保值增值的目的，合同的标的就是物业管理服务。但物业管理合同又具有一般委托合同具有的特点。【16】（3）无名合同说。有的学者称其为非典型性合同。【17】认为物业管理合同属于合同法上无名合同的范畴。虽然在形式上与委托合同十分相似，但物业管理合同涉及面广、标的内容复杂、期限较长的特点，这些是一般委托合同能比较的。【18】（4）新型有名合同说。认为物业管理合同是随着物业管理发展而涌现出来的一种新型合同，因此需要在合同法律体系中增加物业管理合同这一新型的合同。【19】（5）自治协议说。即认为物业管理合同与业主公约，是业主对物业进行自治性管理的重要形式，与业主公约、业主大会大会议事规程、业主委员会章程等协议一样，同属自治协议的范畴。【20】
笔者认为物业服务合同是一种特殊的委托合同，或者说是综合性的委托合同，其中涉及的委托事务有很多，如小区的绿化、卫生、治安、公共设施的维护等事项，包括承揽、保管、服务等多种性质的委托合同。
所谓委托合同，是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同最根本的特征在于，它是在受托人授权内以处理委托人事务为目的的合同，物业服务合同也符合该特征。即物业服务管理企业在业主或业主大会的委托下，对商业物业管理内进行管理、服务。由于业主的精力有限，无法亲力亲为地参与商场物业的管理，将商业物业的管理权委托于物业管理企业，目的在于创造一个安全、清洁、方便的生活环境。
物业服务合同也符合委托合同的特征。首先，二者合同的客体相同，都属于提供劳务的合同。其次，二者都属于诺成性合同。业主与物业管理企业只需意思表达一致便可成立合同，无须任何交付内容。最后，物业服务合同与委托合同一样是双务有偿合同。业主作为受托人，应向商业物业管理企业支付物业报酬与费用，提供相关物业资料。而物业管理企业为受托人，应尽到妥善处理物业辖区内事务的职责。
笔者认为应再予以区分的是，该种委托关系并在业主与商业物业管理
企业之间产生代理关系。因为所委托事项仅为事实行为，非法律行为。【21】
（三）关于商业物业服务合同的纠纷及解决
在物业管理的实践中，可避免地会产生各种各样的问题、矛盾与纠纷。这些问题、矛盾与纠纷既可能发生在物业管理企业与业主之间，也可能发生在业主之间；既有违法的问题，又有违约的问题，但更多的是属于违约、违规以及道德和认识水平问题的范畴。显然，对于同性质、同层面的问题、矛盾与纠纷要通过同的途径，采取同的处理方法妥善加以解决。
由于物业管理活动具有生活与消费同时产生，同时结束的特点，问题出现后易被举证，责任的界定往往成为双方争议的焦点，导致这些问题的解决比一般合同问题的解决要复杂得多。因此，双方当事人在订立物业服务合同时应对这些问题作出比较详尽的约定。首先，要明确各类问题出现后，如何区分责任以及承担相应责任的前提条件。其次，要明确解决问题的方式和途径，有时要事先约定解决的期限和费用处理等。与一般合同比较，物业服务合同对违约责任的界定以及争议的解决方式更应吸引物业管理企业和业主的重视。
2011年，郑州宝龙商业经营管理有限公司作为原告，起诉业主拖欠物业费、水费、电费的案件。原告诉称，原、被告双方签订《宝龙广场物业管理服务协议》中双方约定，被告将其所属商铺委托原告进行物业管理。而被告按在协议约定时间，自开发商缴付房屋之日起缴付物业费，且拖欠水电费、水电公摊费。原告多次要求被告支付上述款项，但被告拒绝履行义务，故诉至法院，请求维护合法权益。被告辩称，由于开发商迟延交付房屋，故物业费缴交时间因以实际房屋缴交为准。且拖欠物业费的原因是原告未按照《物业管理服务协议》的约定履行义务，被告是在行使抗辩权。且认为原告主张的水费、电费的收费标准有异议，双方签订的物业服务合同上没有对此的约定，应当以国家相关部门公布的标准为准。最终人民法院作出判决，被告按双方协议约定开发商交付房屋之日交付物业费以及拖欠的水电费、水电公摊费，按协议约定支付延期缴纳物业费的违约金。
笔者认同法院的判决，物业管理服务的协议是业主与商业物业管理企业双方在平等自愿的基础上通过协商一致的结果，只要协议内容违反法律法规的强制性规定，无侵害第三人的合法权益，都应受到法律的保护。笔者就此案例，展开讨论其中几点的法律依据。
1.业主能否以物业管理企业未履行合同约定的义务为由抗辩，拒交物业管理费？
该问题涉及合同抗辩权在物业管理合同中的运用。《合同法》第66条至第68条规定了合同的三大抗辩权，即同时履行抗辩权、先履行抗辩权、后履行抗辩权。同的抗辩权行使要满足同的构成要件。仅就该案例中被告主张的后履行抗辩权是指先履行抗辩。所谓的先履行抗辩，是指约定了先后履行顺序的双务合同中，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行的要求。该抗辩权的行使应满足四个要件：首先，由同一双务合同产生互负债务。其次，债务的履行有先后顺序。再次，应该先履行的一方未履行或者履行债务符合约定。最后，应该先履行的债务有可能履行。本案中，原告作为商业物业管理公司负有提供合同约定的物业服务的义务，而被告作为业主负有向商业物业管理企业缴交物业费的义务。双方的物业管理合同符合双务合同的构成要件。在实践中物业费收取的时间各地做法一，有的约定物业管理公司按季或按月收取。在本案中，原被告在合同中约定由商业物业管理企业先提供物业管理服务，后由业主缴交物业费。因此原告负有先履行的义务，如原告履行内容符合协议约定，被告可以拒缴物业费。由于原告已完成物业管理义务，仅存在一些瑕疵。人民法院应根据当事人的过错程度以及对双方利益的衡平，适当降低被告缴纳的物业费数额。
还应该注意的是，被告在合理行使先履行抗辩权的同时，能波及别的已适当履行的服务项目。即使商业物业管理企业在缴交水电费、水电公摊费方面有当行为，业主也仅能就该行为拒交服务费，而能因此拒交物业管理费。因为商业物业管理企业提供的整个商业物业的管理服务，限于代缴水费、电费等。其提供的服务、保安服务等是以整个商场物业为服务对象的。而业主享受了这些服务，便应该支付相应的物业费用。
2.若物业管理公司未替业主代缴水、电费，是否构成违约？如果构成，物业管理公司应该承担何种违约责任？
物业管理企业是否应该代业主缴交水、电费问题，引起了同的争议。【22】2007年修改的《物业管理条例》解决了这一问题，其第45条明确规定：“物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业服务企业接受委托代收前款费用的，得向业主收取手续费等额外费用。”由此明确，物业管理企业再负有代缴水、电费的义务，当然，如果业主与物业管理企业在协议中约定该项义务除外。如果合同中有约定而物业管理企业未履行该项服务，物业管理企业应承担何种违约责任，是否应当承担赔偿责任？有观点认为，既然《物业管理条例》规定物业管理企业再负有缴交水、电费的义务，那么即使合同双方有约定，也是无偿的服务。既然物业管理企业在提供服务中无获得任何对价，从合同公平的原则角度出发，物业管理企业负任何的赔偿损失责任。
笔者认为，如果业主与物业管理企业约定由物业管理企业提供代缴水、电费的义务，则物业管理企业必须履行该约定，否则将构成违约。因为物业管理合同是双务合同，该违约责任的承担是业主减少缴交物业费或其他双方协商的形式。因为即使物业管理企业代缴水电费的行为没有获取任何收益，但其承诺的行为取得了业主的信赖利益，其履行该约定义务的行为会对业主的利益构成损害，则必然要对该损害负责。
3.业主拖欠物业费，商业物业管理企业多次催告无果后，是否能暂扣该业主财物或进行停水断电等措施？
笔者认为，物业管理协议中包含业主与商业物业管理企业关于违反合同约定内容所应承担违约责任的约定。故如出现业主无故拖欠物业费，商业物业管理企业在多次催告无果的情况下，应根据合同约定向业主主张违约责任。如福州宝龙商业经营管理有限公司的《宝龙广场物业管理服务协议》约定：“如乙方（业主）逾期交付物业费，除如数补交齐费用外，逾期每天须支付所欠费用金额3‰的违约金于甲方（宝龙商业物业管理企业），直至如数补齐费用之日为止。乙方欠费超过10个工作日，经甲方书面催缴后三日内仍未足额补缴应付费用的，甲方除收取违约金外，还有权停止提供各种专项服务，由此引起的一切损失和责任均由乙方自行承担。”如双方在合同中就约定欠缴物业费的违约责任的承担后果达成一致认识，则商业物业管理公司可按照合同约定的违约责任向业主主张。
但笔者仍需指出一点，虽然福州宝龙商业经营管理有限公司的《宝龙广场物业管理服务协议》中约定针对欠缴物业费的业主，商业物业管理企业有权停止提供各种专项服务，即可以采取停水停电等措施，但该格式合同的效力，值得探讨。格式条款的出现是商业日益繁荣的结果，且能补充法律规定的足。《中华人民共和国合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先所拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第40条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款一致的，应当采用非格式条款。我国《合同法》作出这些规定的目的是为了保护非格式合同制定方，因为在实际生活中大量提供格式条款一方往往是强势主体，利用格式条款侵害对方权利的情况时有发生。在《宝龙广场物业管理服务协议》中，“可以采取停水停电等措施”这约定应作限定解释。因为商业物业管理企业并非公权机关，即便业主存在拖欠物业费等情况，商业物业管理企业也能作出侵害业主人身、财产权益的行为。若商业物业管理企业侵犯业主的人身、财产权益，无疑将构成侵权行为。至于商业物业管理企业如何维护自身权益的问题，可以就合同约定进行主张，或采用诉讼方式追究业主的违约责任。
4.自持型商业地产营销模式中，商户拖缴、欠缴物业费的情况应如何处理？
在自持型商业地产营销模式中，开发商作为大业主持有或持有大部分的物业产权。在现实生活中，担自持型商业地产营销模式的物业使用人会被要求承担物业费，因此，物业使用人从保障自身权益的角度，而要求物业服务企业同自己单独签订物业服务合同。故这种商业物业服务协议实质上的签订主体是物业服务企业与物业使用人（商户），但这种做法存在是否合法的问题。最高人民法院认为，法律并没有禁止物业使用人与物业服务企业之间直接签订物业服务合同，基于民事活动的平等自愿原则，只要这种约定违法，并损害业主或者其他第三人的利益，物业使用人与物业服务企业之间直接签订的物业服务合同并无可。【23】故商业物业管理企业根据与商户之间签订的物业服务协议中的双方约定的物业费条款，要求商户承担违约责任并无妥。
5.空置房是否还要缴纳物业费？
在《物业管理条例》出台以前，关于空置房的物业费缴交问题没有法律法规的相关规定，在实践中出现了“让开发商掏空置房的物业费，业主是想做做到，物业公司是想说敢说”【24】的情况。《物业管理条例》第42条第3款的规定解决了这一问题。该条规定：“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位交纳。”但由于该条规定较为概括，也有学者将其认定为是前期物业管理费，而非空置房的管理费。根据2004年建设部副部长刘志峰在全国物业管理工作会上的内容表示：“条例虽没有明确提出建设单位应该承担支付物业管理服务费用的责任，但在物业销售和财产权逐步转移的过程中，未销售物业的财产权仍属于建设单位。按照民事法律关系的基本原则，建设单位作为业主之一，应承担未销售物业的物业管理服务费用。这样有利于提高整体物业管理水平，也有助于控制全国过快增长的商品房空置面积。”【25】
6.业主违规装修引发的纠纷
一般而言，商场物业是经过统一的装修的。业主能改变房屋承重结构等进行重大修缮。但业主可以根据实际需要对商场小区进行局部装修。通过笔者对江苏盐城宝龙城市广场的实地调研，了解到在盐城宝龙城市广场内发生了许多业主未向物业管理企业报备而擅自对商铺进行装修的案例。虽然业主有权对自己所购的物业项目进行装修，但业主装修应该依据法律规定与物业服务合同、管理规约的规定进行。而有关装修的规定包括建设部发布的《建设装饰装修管理规定》和物业管理企业制定的《住宅装修管理规定》。根据住宅装修管理规定，业主在装修前必须向物业管理企业进行申请登记，包括填写业主装修申请表，领取《装修管理规定》，根据阅读在申请表上签字，缴纳物业管理押金及保证金，经批准后方可动工。【26】《物业管理条例》第53条规定：“业主需要装饰装修房屋的，应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。”若业主告知或者业主在告知商业物业管理企业之后仍进行禁止行为，如何解决法律没有明确规定。但商业物业管理企业能采取侵害业主人身、财产权的形式对违规的装修进行拆除。从全国各地的物业纠纷案例分析，少商业物业管理企业直接采取了强行拆除违规装修的手段，物业管理企业这样的做法是侵权行为，应予以限制。
7.停车场车辆丢失纠纷
关于此问题本书第二章已阐述，本节主要以郑州宝龙商业经营管理有限公司发生的业主在宝龙城市广场停车场丢失车辆引起的纠纷为例再做一些探讨。2010年某业主将其桑塔纳2000型轿车停在广场负一层停车场。拿到了郑州宝龙商业经营管理有限公司核发的26号停车证，并确定了专用车位。后车辆丢失，保险公司按折价旧车款的80%赔付业主10.24万元，但另外20%的车款即4万元损失没有着落。该业主认为物业管理企业应承担保险公司未赔付的部分。后该业主与郑州宝龙商业经营管理有限公司交涉无果后诉至人民法院。
本案的焦点问题是合同性质认定。有的学者认为该合同为车辆保管合同，有的学者主张是出租合同。对合同性质认定的同，在最终结果认定上出现的是截然同的处理结果。如果认定是车辆保管合同，则负责停车的商业物业管理企业需承担因车辆保管善而丢失的责任。但如果认定为租赁合同，物业管理只需提供符合需要的场合，而需要承担车辆保管丢失后的赔偿责任。保管合同是寄存人交给保管人物品进行保管并支付费用，租赁合同是指当事人约定出租人将租赁物提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。二者的同之处在于，前者是以财物保管为目的的服务合同，后者是转移财产使用权的合同。
笔者认为物业小区车位提供合同是租赁合同。理由如下：首先，从车位的性质上看，车位属于共有部分的专有使用权制度。本身如地下停车场可以根据法律规定和区分所有人之间共同约定，由数个区分所有人享有排他的、独占性使用权的。【27】因此，从设定专有使用权的角度看，此合同性质是车位的租赁合同。其次，保管合同是实践合同，而租赁合同属于诺成合同。在停车问题上，仅仅需要双方当事人达成合意，要求业主实际上提供车辆。再次，由于收取的物业管理费较少，根据公平原则，物业管理企业应承担车辆丢失后高额的赔偿款。故将合同的性质认定为租赁合同。因此，根据上述案例，郑州宝龙商业物业管理企业承担车辆丢失后的赔偿义务。但由于停车场的管理亦属于物业管理公司的保安义务，物业管理公司有对物业内业主负有安保义务，如果未尽到该义务，则认定商业物业管理企业主观有过错，应构成违反安保义务的责任。
8.停车费等公共部位公益性收入纠纷的处理
在司法实践中，笔者接触过少关于商场物业公共部分的使用和收益问题的纠纷。比如，停车费的收入被开发商或个别业主侵占的情况，或商场内公共区域被个别业主占有进行利用的情况。因此，为了避免后期商业物业管理企业与业主发生此类纠纷，要求开发商在签订房屋销售合同或租赁合同时，注意房屋销售合同和租赁合同中对商场内部专有、共有，以及这些部分使用收益部分进行明确的约定。
《物权法》第80条规定：“建筑物及其附属设施费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”而《物业管理条例》第55条则规定：“利用物业共有部分、共有设施设备进行经营的，应当征得相关业主、业主大会、物业服务企业同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”虽然商业物业项目是集多种功能为一体的建筑组群，但同样也适用以上两个条款。全体业主对公共部位可以进行合理的利用，且所得收益也归属于全体业主共有。因此，为了避免后续业主与商业物业管理企业产生关于共有部分使用收益分配的纠纷问题，应在房屋销售合同和租赁合同中对哪些部分是共有、哪些是专有以及共有部分的使用和收益作出明确的约定。
四、建立商业物业专项维修资金制度必要性分析
（一）专项维修资金制度的概念及来源
专项维修资金是指住宅物业的业主为了本物业区域内公共部位和共用设施、设备的维修养护事项而缴纳一定标准的钱款至专项账户，并授权业主委员会统一管理和使用的基金。此处需要区分“专项维修资金”与“专项维修基金”的概念。前者是指《物权法》、《物业管理条例》以及《住宅专项维修基金管理办法》所规定法律概念。而后者专项维修基金是《住宅共有部分共有设施设备维修基金管理办法》（1999年1月1日实行）所规定的概念。虽然两个概念来源的出处同，且参赛的时间、条件都有区别，但笔者认为，《物业管理条例》以及《住宅专项维修基金管理办法》所称的“专项维修资金”就是《住宅共有部分共有设施设备维修基金管理办法》中的“专项维修基金”。理由是《住宅专项维修基金管理办法》于2008年2月1日实施后，《住宅共有部分共有设施设备维修基金管理办法》正式被取代。专项维修基金的概念也正式被专项维修资金取代。【28】专项维修资金主要由四个部分缴交，分别是向业主收取【29】、经营收入【30】、向物业出售者收取【31】、专项维修资金的增值【32】。
（二）住宅专项维修资金的规定
有关物业维修基金的代表性条款规定有：1998年建设部、财政部共同出台的《住宅共用部分共用设施设备维修基金管理办法》第5条规定的，“商品房在销售时，购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交规定。售房者应当按购房款的2%～3%的比例向售房单位缴交维修基金。售房单位代为收取的维修基金属于全体业主共同所有，计入住宅销售收入。维修基金收取比例由省、自治区、直辖市人民政府房地产行政主管部门确定”。《物业管理条例》第54条规定：“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单栋住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应该按照国家有关规定交纳专项维修资金。专项维修资金归业主所有，专项用于物业保修期满后物业共有部分，共有设施设备的维修和更新、改造，得挪作他用。”从该项规定中可以看出，维修基金的缴交主体和所有人都是业主。
（三）建立商业物业维修资金筹集与使用制度
我国大部分地区建立了完善统一的住宅物业维修资金筹集使用制度，但除了个别较为发达的城市如上海，大部分城市未就商业地产规定维修基金制度。由于分产权的商业地产大量存在，商场物业专有部分和共有部分区分界限较为明显、商场物业每日的消费客流量大，商户众多，对商场的电梯，设备维护等维护就显得尤为重要。建立商业物业维修资金筹集与使用制度可以减少必要的法律纠纷。笔者将结合对各地宝龙城市广场实地调研的资料，结合我国住宅物业关于专项维修资金筹集、使用制度的规定，对我国商业地产维修基金在筹集使用中的问题进行论述，并提出构建商业物业专项维修资金制度的设想。
1.笔者认为应对商业物业维修基金的筹集作出以下强制性规定
（1）商业物业的业主应当根据所拥有物业的建筑面积，缴付商业地产专项维修资金。同住宅物业的规定，商业物业的专项维修金应以每平方米建筑面积交存首期数额应为当地商业地产建筑工程每平方米造价的5%～8%，具体情况可根据同地区发展情况有所调整。（2）直辖市、市、县人民政府相关建设主管部门，应当根据本地区情况，制定并公布每平方米建筑面积应交存首期商业地产专项维修资金的数额，并根据实际情况适时调整。（3）当商业地产的维修资金的余额足首此缴付存额30%时，应当及时续交。成立业主大会的，续交方案由业主大会决定。未成立业主大会的，续交的具体管理办法由直辖市、市、县人民政府建设主管部门会同同级财政部门制定，续交维修资金由相关业主，按照所拥有的物业建筑面积比例进行分摊。（4）维修资金的续交，一般根据《业主大会议事规则》作出，操作程序可由业主委员会提议，后召开业主大会对续交的数额和标准进行讨论。
笔者认为，应当对商业物业维修基金的使用制度作出规定，但单纯地使用制度的规定是够的，同时也应完善该使用制度的监督作用，这样才能保证物业维修基金的正确合理使用。
2.前期物业管理阶段对专项维修资金的使用
从《维修基金管理办法》来看，专项维修资金的管理被分成两个阶段。第一个阶段是在业主委员会成立之前，商品住房销售单位负责代收维修基金，后将基金移交于当地的房地产行政主管部门，由其进行代管。若需对维修基金进行使用，必须由售房单位或售房单位委托的单位向当地行政主管部门提出使用计划，后经其审核后划拨。
由于商业物业项目的开发商迫于资金压力，可能会将部分商铺出售。一个商场物业项目内部，可能存在成百上千个小业主。但由于商业物业的特殊性，业主委员会难以成立或成立较晚。故若设立商业物业的专项维修金制度的使用上，将同于住宅物业。详言之，商业物业专项维修金的使用应以以下程序进行：（1）物业服务企业根据需要进行维修、更新、改造项目提出使用建议；如果没有物业服务企业的，则由相关业主提出有关使用的建议。（2）在物业专项维修资金列支范围内，由专有部分占建筑面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主进行讨论后通过使用建议。（3）物业服务企业或其他业主组织后实施使用方案。（4）物业服务企业或者相关业主持有关材料，向所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门申请列支。（5）直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者负责管理物业专项维修资金的部门审核同意后，向专户管理银行发出划转物业专项维修资金的通知。（6）专户管理银行将所需物业专项维修资金划转至维修单位。
从各地实际操作情况上看，在物业管理前期使用维修资金存在诸多困难：一是没有业委会的存在，物业服务企业很难获得法律规定的业主同意，便无法使用维修资金；二是部分城市的规范性文件中明确禁止前期物业管理期间使用维修资金。针对上文的第一种情况，可以通过成立业主委员会来解决。在现行的《物业管理条例》中，虽然指出商业物业的管理参照住宅物业的规定，但并意味着可以成立业主委员会。在自持型的商业地产销售模式中，开发商作为绝对大业主，若成立业主大会，按照《物业管理条例》第12条的规定：业主大会决定本条例第11条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第11条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。故业主大会的决策权将牢牢地被开发商掌握，必然利于小业主们的权力维护，业主委员会自然而然地成为大业主操控的业主大会的发声筒，使成立业主委员会失去了意义，并能代表全体业主的利益诉求，也易将专项维修资金成为商业物业管理企业的“囊中私物”予以侵占，则必然引发业主与商业物业管理企业的纠纷。因此，对业主大会的投票权予以限制，有利于业主大会作出行之有效的决策（包括专项维修资金的使用），都至关重要。因此，笔者认为，在自持型的商业地产销售模式中，严格控制开发商（大业主）的投票权，如有的学者主张将大业主的投票数控制在30%左右，使得商业物业的业主委员会行使的权力能够真正地代表广大业主的诉求，减少因开发商独断决策而带来的无休止的纠纷。业委会的成立亦使使用专项维修资金成为可能。
针对第二种情况，物业服务企业可以根据《物权法》的第76条【33】操作使用维修资金。在实践中，虽然各地规定前期物业管理期间能使用维修资金，但这些规定大多数是在《物权法》施行以前颁布的，且这些地方规定是物权法的下位法，法律效力及于物权法。从法律的效力层级上看，关于前期物业管理期间禁止使用维修资金是无效的。综上，在前期物业管理期间，只要征得法定人数的业主的同意，即可使用维修基金。【34】
3.对商业物业专项维修资金使用进行监督
在实践中另一个问题是，业主常常因为物业管理公司专项维修资金的使用管理问题与其发生纠纷。业主对物业管理企业对专项维修资金的使用产生信任。解决该纠纷的方法是被委托人商业物业管理企业有义务向委托人报告委托事务的处理情况，其中就包括物业维修、更新情况、维修基金的使用情况等。鉴于维修基金的上述性质，维修基金的使用必须遵循合理公开、诚实信用的原则。合理，就是要质价相符，维修更新的情况与实际支出相符合；公开，一要明细每项支出，二要定期公布维修基金的增值与使用的账目。增加维修基金的使用透明度，便于双方的了解和信任。有的学者提出可以由制定银行向业主发出的类似公积金储蓄卡的“专项维修资金专用卡”，业主可以随时在银行柜员机上对专项维修资金的行使情况进行查询，并对商业物业管理企业的行使行为进行监督。同时，加强对非法挪用专项维修资金行为的处罚力度。在《物业管理条例》第63条对建设行政主管工作人员或业主委员会成员的处罚基础上，对建设行政主管部门公职人员或者业主委员会成员，利用职务之便收受他人贿赂等行为给予严厉的行政处分，重则追究刑事责任。处罚条款中可以设置兜底条款，涵盖各种当行使专项维修资金而使业主权益受损的行为。
4.实践中专项维修资金问题及解决
在实践中还会出现的问题是很多物业管理公司在核算管理费用时愿核算维修基金，因为这是一个较大的费用项目，这一费用项目一旦列入物业管理价格中，物业管理费用必定增加，物业管理公司担心会超过政府指定价格或顾虑业主的承受能力。这样，只好在需要维修时一次向住户分摊全部费用，但这种收取往往困难重重，因此严重影响了物业管理工作。而且给房屋的及时修缮，增值保值带来困难，损害了全体业主的切身利益。为了解决该问题，笔者认为，应增加物业维修基金的多方筹集渠道，商业物业项目的维修基金由业主、开发商、物业的出售者和国家地方财政部门共同出资，可以有效、合理地降低业主承担的费用，减少业主与物业管理公司的冲突，有利于促进物业管理的健康发展。这样能有效减少物业管理企业和业主的压力，加快转变业主对物业管理的认识。要让业主越来越重视物业管理中的维修基金的重要作用，改变“无偿使用，无偿受益”的观念。按照“谁享用，谁受益，谁负担”的原则，在物业管理费用中包括维修基金是合理的，而且维修基金的存在是有效保证房产物业保值和增值的措施。
