第49章 消解赞助性行动：扩散负担

（To Defuse Affirmative Action：Diffuse the Burden）

《华盛顿邮报》1986年6月6日

查尔斯·克劳萨默

每当最高法院就赞助性行动作出裁决时，呻吟之声就出现了：“含糊不清”、“东拼西凑”、“把水搅浑”。法院就不能给我们一个是与否吗？

它不能。这也是一件好事。无论法院是否打算这么做，这一问题正在经过妥协、拼凑和搅和，形成提交仲裁协议。也许还形成了某种大致上的社会共识。这一问题在15年前轰动一时，双方各自具有巨大的热情和充足的理由。

看一看法院最近对密歇根州杰克逊的一项临时解雇计划的裁决吧。为保护黑人新近增加的就业机会，它要求临时解雇白人教师，而不是资历较浅的黑人教师。法院中大多数人认为该计划违宪。但是这项裁决产生了不少于5种意见。然而，经过一番混乱之后，也许正在形成一种合理的妥协。

里根政府的司法都对这种妥协不会开心。它的立场是，只有在纠正以前针对特定个人的特定歧视案件时才能认可具有种族色彩的赞助性行动。

因此，司法部想抽去《11246号行政命令》的基本内容。该命令要求联邦政府在签订合约时优先考虑少数民族，它保留解释最高法院的判决（1984年的孟菲斯消防队员案和现在的杰克逊案）以证明这一理念合情合理的权利。但是司法部的想法显然不能支配法院的大多数人。

桑德拉·戴·奥康纳在杰克逊案中投下了决定性的独立的一票。她坚持认为，种族意识不需要有关过去的歧视的证据。统计中的一个简单差异——例如，比例低于黑人就业者的黑人教师——也许足以证明一种基于种族因素的法律补救办法的正当性。（根据巴基案裁决）一个如“高等教育中……促进种族的多样性”那样纯洁无瑕的目标就是这么回事。

那么，会想出什么样的点子呢？在最高法院会议上，它通称为“小范围修改”。刘易斯·鲍威尔法官写道，为了促进赞助性行动目标的实现，法院对于“某种非种族方法或者在更小的范围内修改的种族分类应给予特别严厉的监督”。一种基于种族因素的法律补救办法一定是某种展示最后一招的东西。尽管那样，也应选择害处最小的那种种族意识。

什么样的东西呢？对于何种东西有害以及小范围修改是怎么回事，人人都有自己的想法。但是必须考虑其类型，起先在孟菲斯，眼下在杰克逊，最高法院似乎无意于批准临时解雇员工的赞助性行动。另一方面，即便是撰文为获得相对多数、挫败杰克逊临时解雇计划的保守派辩护的鲍威尔也认为：“达成类似目的的其他不大扰人的手段——例如采行雇用目标制——是可行的。”

十、评论奖

为什么赞成雇用而反对解雇？首先是因为解雇是一个过于“扰人的”负担：失去一份你已经拥有的工作比你一厢情愿想得到它所造成的伤害要大得多。但其次，在我看来更重要的是，因为赞助性行动在人员雇用方面所造成的精神负担“被扩散到整个社会相当大的范围”，故而从社会整体上看是可以容忍的。

被解雇的白人显然是可以认定的。你不仅可以为他们计数，你还会看到他们失去工作、怒火中烧和上法庭控诉。另一方面，如果没有赞助性行动，失望的白人求职者通常对他能否找到工作毫无把握。

雇用，赞成；解雇，反对。这让人想起一个奇异而简练的经验法则：要决定是否允许反向的歧视，重要的不在于能否认定最初的（黑人）受害者（这是政府的立场），而是能否认定眼下的（白人）受害者。妙方就是扩散，以产生一种对种族歧视所造成的“社会性”伤害的真正的“社会性”法律补救办法，并且避免让无过错的个人为这个更大的社会的错误付出代价。

这种扩散原理潜藏于政府的其他多项政策中。看看关于时速50英里限制的辩论吧，我们知道，如果将它提高到1973年以前的水平，那么将会增加2 000～4 000名死亡人数。由于这种死亡只是统计数字，因此对这种付出是合理的这一说法尚可一辩（并且会发生争辩），然而假如我们事先知道那些将为他人能够更快地来往于各州之间而献生者的姓名和地址，就根本不会讨论这个问题了。

在杰克逊临时解雇案中，我们已掌握了那些受处罚者的名址。所以法院不喜欢“缩小”这一补偿办法的范围。所以才运用了“扩散”原理。这是一种针对基于种族因素的赞助性行动的方法；而总体上看，这种赞助性行动肯定不是令人满意的。说到底，如果原则上种族意识是错误的，它在雇用和解雇问题上就不可能是正确的。但是扩散的确能够以四两拨千斤，挫败少数民族要求补偿和白人要求平等这两种互相冲突的愿望。它所考虑的不是何为正当的法律补救办法（双方均有理由充足的要求），而是何为能让社会容忍的补救办法。

在此次开庭期间，另有两大赞助性行动案有待最高法院裁决。观察它是否能够一如既往地智闯难关，那将是有趣的。

（展江 译）

赞助性行动

阿瑟·拉森

赞助性行动（Affirmative Action）在反歧视法中意指采取超出仅限于停止或避免歧视的措施。

其原则适用于若干主要类别的歧视——最常见的是雇用和教育，但也包括住房建设和政府契约等。

这一概念在美国法律中是比较新的。与之最为接近的一件事是多年来偶尔向美国印第安人作出的某种让步。例如，明尼苏达州法令授予他们有保留地收获菱白的专享权利。该原则的首次大规模运用是在公立学校取消种族隔离。布朗诉堪萨斯州托皮卡县教育委员会案（1954年）确立了对种族隔离教育的实体宪法权利。在接下来的十年中司空见惯的是，如果法律所说的不过是“停止你们过去的非法种族隔离”，那么在学校教室的实际种族混合方面几乎未有明显变革。最后，在1964年最高法院对格林诉县学校委员会案（1968年）裁决道：唯一值得考虑的东西是重要的结果。随后便是强制采用一系列的方法，例如重新划区、多数民族让与少数民族、黑白学生混合派对、“吸铁石学校”、建设新校、废除纯黑人学校，当然还包括校车载送。在斯旺诉夏洛特一梅克伦堡委员会案（1971年）中，最高法院全力支持一项大规模校车载送计划。

在员工雇用方面，赞助性行动可分为两大基本类别：（1）强迫的；（2）自愿的。强迫性计划又可分为两组：（a）根据《11246号行政命令》（1965年）强制实行的计划，作为政府合约或拨款的一个条件的计划，旨在根据《1973年康复法》

使残疾人受益；（b）法院根据《1964年民权法》第七编强制实施的补偿。自愿性的计划由雇主、大学等采行，法律对此并不是有直接的强制力。

最初的赞助性行动涉及种族问题，但是现在经常扩展到性、国籍和宗教领域。在志愿性的赞助性行动方面，在法律上的第一大挫折是加州大学校务委员诉巴基案（1978年）。最高法院以微弱多数推翻了一项为少数民族申请者专门留出许多名额的大学入学计划。其关键意见来自刘易斯·鲍威尔法官。它承认，赞助性行动有时对于消除过去的错误是合适的。但是它坚持认为，这必须以证明一个被委派的团体违反宪法和法令为基础。而此案没有满足这一条件。下一个里程碑式的案件是联合钢铁工人工会诉韦伯案（许多人期待它将这个推理扩展到员工雇用领域，但是没有如愿）。

（资料来源：《美国法律指南》，第1卷，圣保罗—纽约—洛杉矶—旧金山，1983年版，第122页）