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第10章 侵犯专利权民事救济的经济分析基础(3)

(一)禁止性规范产生的原因。发明创造作为一种智力成果,属于无体无体,是指不具有物质实体。财产,具有非物质性的特点,这决定了专利具有与有体财产不同的存在、利用和处分方式:一是,专利不发生有体控制的占有。由于专利是一种思想,不占有一定空间,因此对专利的占有不是一种实体占有,而是表现为认识与感觉。专利权人不可能像管理有体财产那样有效地控制自己的智力成果。二是,不发生有体损耗的使用。专利不可能因使用导致其本身消灭,它仅会因时间流逝而价值降低。而且在同一时间、不同地点可以被若干主体按照各自的方式加以利用,这些利用行为不会像有体物使用那样发生有形损耗。三是,他人可以不经合法途径使用专利技术。由于专利技术必须向社会公示,人们从中得到有关知识即可实施专利技术,他人可以不通过法律途径去使用自己并不具有合法权利的专利技术。

一般而言,民法为保护特定权利而设置的制度,并不只是一种静止的制度,而是设定一系列前后相连的制度,前面的制度随着特定的法律事实特别是侵权行为以及违约行为而转化为后面的制度。这一系列相互联系的制度根据其逻辑顺序可以分为原权规范与救济权规范。其中,原权规范主要规定的是权利取得、行使制度,救济权规范主要是侵权、违约救济制度。如果我们将民法为保护某一特定权利而设定的一系列相互关联的制度视为一个链条,那么权利取得、行使制度是链条的始端,而侵权、违约制度则是链条的末端。但是,由于发明创造无体性和外部性的特点,专利法在保护专利权人的权利时,设计了与一般民法不同的具体法律制度,即专利法并不直接规定专利权人的权利行使制度,而是转而规定他人对专利权人应履行的义务,即:任何人未经专利权人许可,不得以营利为目的实施专利。这里,“不得”就是“禁止”,专利法通过授予专利权人控制他人利用其成果的权利--经过专利权人的许可,授予专利权人对他人利用其发明创造的行为进行控制的权利--未经许可,不得实施专利,从而使专利权人对自己的专利在法律上实现了独占和排他。因此,专利法的规定是权利行使与救济制度的高度融合,这种融合形成的禁止性规范成为侵犯专利权民事救济制度的重要内容和特点。

法律通过赋予权利人禁止权,来保护其对他人利用专利技术的控制权。一旦发生侵权行为,专利权人即可以通过禁止性规范获得救济。因此,可以说禁止权是从专利权人角度出发,对专利权人享有的独占实施权的另一种更为重要的表达。一方面,专利权人独享实施专利的权利,另一方面,当这种独享被他人破坏时,专利权人通过行使禁止权,来保护其独享地位,实现其专利权。禁止权是专利权人所享有的最重要的权利,专利权人的其他权利均以此为基础。(徐棣枫,2005)

(二)禁止性规范与专利权的行使。由于专利权是通过禁止权来实现的,当专利权受到侵犯时,专利权人一般难以实现私力救济私力救济是指当事人认定权利遭受侵害时,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情况下,不通过国家机关和法定程序,而依靠私人的力量实现权利,解决纠纷。与之相对应的公力救济是指国家机关依权利人请求,运用公权力对被侵害权利实施救济。它包括行政救济和司法救济。,必须借助专利法提供的禁止性规范,主要通过侵犯专利权民事救济制度提供的司法救济排除他人未经许可实施其专利的行为,这集中体现在《专利法》第11条中。

第11条第1款规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第2款规定:“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”

《专利法》第11条是侵犯专利权民事救济制度中最重要的条款之一。因为,该条规定了专利权的效力,是确定侵权与否的界限。具体而言,该条规定了专利权实际应用的一个方面,即专利权人享有哪些排除他人实施专利的权利,对违反本条规定者,可以依第60条提起侵犯专利权之诉,以求得保护。

将权利行使与救济融合的以禁止性规范为主要内容和特点之一的侵犯专利权民事救济制度,使专利权的行使具有鲜明的特点:一方面,专利权的实现依赖于他人对权利的尊重,这一特点使专利权的行使具有消极性;另一方面,权利人行使专利权又主要依赖侵犯专利权民事诉讼程序。中国有学者指出:将专利视为为专利权人提供了利用其发明获益的机会,是一种较为普遍的误解,事实上,专利只是为专利权人提供了阻止他人利用其专利的权利,专利权是否定性的权利,而不是肯定性的权利。专利法否定任何未经许可又无法律依据的人擅自使用专利,这种禁止性规范激活了处于消极状态中的排他权或独占权,使专利权人可以通过侵犯专利权民事诉讼主动行使权利(王涌,1999)。为了应对这种主动行使的专利权,还出现了确认不侵权之诉。西方学者甚至直接将专利权称为诉讼中的权利(rightsinaction),控制论之父诺伯特·维纳(2002)指出:“一份专利证书几乎就是一张诉讼传票”。

对于侵犯专利权的行为,权利人依赖私力实现救济的可能性极小,甚至不可能实现私力救济,权利人只能通过行使禁止权来实现法律赋予其享有的权利,而实现禁止权的一般途径就是侵犯专利权民事诉讼。我们可以看到,权利行使与救济高度融合的侵犯专利权民事救济制度,使得侵犯专利权诉讼在保护专利权上变得如此重要,以至于使其成为最主要的保护专利权的方法。对此,有学者形象地比喻:“好比在一场足球比赛里,获得专利相当于建立后防,但是,光有好的后防还是不能赢球,还必须要有强有力的进攻。授予专利权人的正是一种进攻型的权利。一项专利再好,专利权人不主动出击的话,也毫无商业价值。”(程永顺、罗李华,1998)

2.3.2对专利权人权利限制更为严格

侵犯专利权民事救济制度的各个环节中都充满了相对于其他权利更为严格的权利限制,这是侵犯专利权民事救济制度的另一大特点。例如,在专利权边界的二次界定中的周边限定原则,在落实入专利权保护范围判定中的全面覆盖原则、禁止反悔原则,对专利权的合理使用,以及在侵权损害赔偿中对最高赔偿额的限制等,都是物权侵权法律制度中所没有的,甚至在着作权、商标权等知识产权侵权法律制度中,也较少有这样严格的限制制度。从经济学的角度看,专利法在创设专利权的同时改变了人类长久以来形成的科学技术共享的知识消费模式,制造了私人利益与公共利益的矛盾冲突。专利权从其权利界定到权利行使再到侵权救济,始终处于利益冲突之中。作为权利行使与救济高度融合的侵犯专利权民事救济制度,通过严格合理的权利限制,协调各方利益,可以最终促使利益平衡,维护专利制度有效运行。

(一)促进权利明晰。明晰的产权是市场交易的前提和基础。作为民事权利之一的专利权,具有无体性的特点,是一种抽象的权利。郑成思(2004)指出,专利权比较抽象,法律对其权利限制的规定显得更加重要些;物权比较直观,法律对其权利限制的规定可能显得不那么重要。相对于有体财产而言,专利权的抽象性使得侵犯专利权民事救济制度中的权利严格限制具有促进专利产权明晰的重要意义。

首先,无体的专利权之权利初次界定大多缺乏确定性,使专利权边界的第二次界定离不开限制。发明创造本身无特定的物理存在,其实质是发明人的思想创造,这些信息虽然有其物理表现形式--纸面的文字描述或模型,但发明创造本身--思想却没有固有的物质形式。因此,无法像有体物那样借助其物理形态、特征和空间来定义其内容、确定其范围,也就无法以传统的对有体物的占有方式获得财产保护。专利法创设的专利权是一种和传统的与物相联系的财产权利不同的抽象权利。在专利法中,人们将发明模拟成物--无体物或抽象物,作为权利拥有的客观对象,不是有体的物,而是这些无体物或抽象物上记载或表达信息的无体的权利。抽象性的特征使得权利界定产生困难,现行专利制度使用特殊的权利界定工具:权利要求书来对这种权利进行界定。然而,专利制度无法提供如对有体物进行权利边界勘定时可以实现确定的、无争议的、唯一界限的物理手段或方法。通过权利要求书界定专利权,依赖于文字表达以及复杂的解释规则,这些都极易融入人为的主观因素,极易产生理解分歧,导致权利的不确定性。专利权人有条件和能力利用专利权具有的抽象性、不确定性来扩张其权利范围,因此在侵犯专利权诉讼中有必要对其进行限制。

其次,无体的专利权之权利初次界定可能存在无效性,专利权边界的第二次界定可以限制无效专利权对抗被控侵权人。由于专利当局对专利中的实用新型和外观设计申请的审查为形式审查,不能保证其符合授权的实质条件;对发明专利的审查虽为实质审查,但是也不能保证完全排除将公知技术和不具有实用性、创造性的技术授予专利,无效或部分无效专利大量存在。因此,侵犯专利权诉讼中,法院必须对专利权利要求书中记载的技术特征进行限制,可以说专利权的二次界定正是通过权利限制的方式实现的。法院在侵犯专利权诉讼中对专利权的二次界定,从形式上表现为对权利要求的解释,确定被控侵权产品或方法是否落入其保护范围,而实质却是限制发明人不得将排他权扩张到真正属于自己的发明之外,即不能以不具有新颖性、创造性和实用性的专利主张权利。

(二)节约社会成本。由于特定的物在特定时间只存在于特定的空间并为特定的人所控制,因此物本身具有排他性。而物是物上利益的源泉和载体,脱离了物就无法实现物上利益,所以法律配置客体物上的利益,即设定物权,就必须在主体之间对客体物本身进行配置,也只需要这样的配置就可以设定物权。物权作为客体物上利益配置的法律工具就演变为配置客体物本身的法律工具。而发明创造与物具有的根本区别在于共享性,作为专利权的客体,如何排他地实现某项发明创造的利益,是专利权权利行使中的关键问题。专利法巧妙地将“客体”与“客体上的利益”区分开来,允许对客体即发明创造的共享,但运用法律强制力将该客体所生利益配置给法律认可的特定主体,即专利权人。非专利权人也可以了解发明创造的内容,了解专利技术的内容,但不能享有该特定信息带来的利益,而通过授予权利人排他性地实施专利的权利,将使用发明创造获得的利益配置给了特定主体--专利权人。在专利制度设计中,对“客体上的利益”的配置是通过授予权利人对他人利用其专利获得利益的行为进行控制而实现的。这种以人的行为为客体的利益,一方面,相对被动,因为它的实现依赖公众对其权利的自觉尊重;另一方面,这种权利又只能在侵犯专利权民事诉讼中才能实现,权利人的不当行使极可能造成滥用诉权,给他人或社会造成危害。

虽然,每一种权利都应包含排除他人干涉的法律效力,但是,只有在诉讼中才能实现的权利,其中的排他性受到了限制,或者说这种权利的排他性有另外的表现形式。因为,诉讼是一种成本极其高昂地行使权利的方式,有时甚至高过武力行使权利,如果不加以必要的限制,就会造成滥用诉权,极大的浪费社会资源。所以,侵犯专利权民事救济制度中对专利人的权利进行了严格的限制,以协调权利人与公众的行为,促使专利权人谨慎、高效地行使诉权,节约社会成本。

(三)维护社会利益。专利制度的公共政策性,要求侵犯专利权民事救济制度中对专利权进行限制。公共利益是专利制度正当性的重要理由之一,正是为了刺激创新、促进发明创造的涌现和在产业上的应用,几百年前人们才创造了专利这种特别法律制度,对符合特定要求的发明授予排他性权利,使得发明创造可以成为法律保护的财产。其目的从来就不仅仅是保护发明人的个体利益。授予专利权人个体权利只不过是实现社会整体利益的手段,专利法的终极目标是社会公共利益。服务公共利益,促进技术、产业发展是专利法的宗旨。无论是1624年英国《垄断法》还是美国宪法中的专利版权条款,都体现了专利制度的社会价值。美国宪法第1条第8项明文规定,国会有权“为促进科学和实用技术的发展,保护作者和发明人对他们各自的作品和发明在一定时期内享有排他权”。也就是说,对的发明的排他性权利进行保护必须符合两个条件:一是前提条件,即“促进科学和实用技术的发展”,二是时间限制,即“在一定期限内”。如果这种对专利权的保护不能促进科学和实用技术的发展,或者超过了一定期限,则这种保护就没有必要。美国最高法院在经典判例MazervStein一案中对这一宪法原则的经济学意义作出了精彩的解释:“授权国会可以赋予专利和版权的条款背后的经济学原理是,深信它是通过科学和有用技术领域的作者和发明家的才智提高公共福利的最佳方式。”[美]罗伯·P,墨本斯等着,齐筠等译:《新技术时代的知识产权法》,北京:中国政法大学出版社,2003年第11页。

我国加入的TRIPS协议,也体现专利权保护制度的目的在于公共利益。TRIPS协议第7条规定:知识产权的保护与行使,目的应在于促进技术革新、技术转让与技术传播,以利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与技术知识的使用者互利,并促进权利与义务的平衡。WIPO也持相同的观点:“这个体系作为一般政治机制应该形成私有利益和公共利益的互惠互利。但是人们通常认为,在私有利益和公共利益之间存在着不可调和的直接冲突。事实上,专利政策是使私有权和私有利益为公共目标服务。”[法]蒲吉兰着,贾春娟等译:《21世纪的黑金》,北京,社会科学文献出版社,2006年,第67页。

因此,我们可以得出结论,侵犯专利权民事救济制度实质上是一种利益制度,尽管这种制度本身不创造或发明利益,而只是对人们在发明创造中的关系加以判断和选择,但是侵犯专利权民事救济制度通过在专利权人和社会公众之间确立的利益关系,使发明创造者的智力资源得到更有效的保护和利用,从而提高了整个社会的创新效益。实际上,明晰和保护产权,通过有限资源的有效利用来提高整个社会的经济效益,正是产权和效益关系的经典结论。侵犯专利权民事救济制度将专利权作为私权加以明晰和保护,使私有者趋向以未来收益最大化的方式使用技术资源,也正是为了保护公共利益。所以,侵犯专利权民事救济制度是专利权和经济效益关系的一个完美结合。

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