侵权行为是侵犯他人合法权益的行为，因此，在判定某一行为是否构成侵权行为时，首先要对他人的合法权益进行清楚的界定。专利权是一种财产权，但这种财产权的界定却相当复杂。侵犯专利权民事救济制度的一个重要特殊性就在于要花费大量的篇幅构建专利权的再次界定制度。从经济学的角度看，侵犯专利权民事救济制度首先要解决的问题就是明晰产权，确定专利产权的保护范围。本章从产权的基本理论开始，对这一问题进行分析。
3.1专利权的经济含义和特征
产权制度是人类社会制度集合中最基本、最重要的制度安排。专利权也是一种产权，只不过是一种无体财产的产权。那么，从经济学的角度来看，专利权的含义、内容与特征是什么？这是本节要回答的问题。
3.1.1专利权的经济含义
专利权又称专利产权，是专利财产权利的简称。专利权概念最初只是一个法学范畴，在法学理论中，它主要强调所有权，承认所有权的绝对性、排他性和永续性，关注的是公平、合理及所有权的内容。与法学上的专利权范畴相比，经济学上的专利权的本质和内容都要宽泛得多，而且它更强调专利权制度与个人经济行为的内在联系，更重视专利权制度对行为主体的激励和约束作用，概括为一句话，经济学家在研究专利权时，关注的重点是效率。
对专利权的经济含义可以从三个方面加以分析：
第一，本质分析。从本质上对专利权概念进行经济分析，就是揭示专利权的基本特征。在经济生活和创新活动中存在着各种各样的主体，不同的主体或一个范围较大主体的不同部分，对专利技术发挥的职能或作用是不相同的。他们不仅与发明创造有不同的关系，而且以自己的不同职能、作用，彼此之间通过技术成果结成一定的关系，这就是专利权关系。可见，专利权的直接形式是人对技术成果的关系，实质上却是专利权主体、利害关系人、社会公众和国家之间的关系。只有当人们之间在这种无体财产上发生了一定关系，如排斥他人侵犯权利人独占权，或者在这种无体财产分配、实施上进行一定的联系，人对专利技术的关系才成为权利关系。这种分析把人与发明创造的关系视为专利权产生的表面原因，而把人与人的关系视为专利权的本质所在；同时，把专利权看成是一种行为权，而不仅仅是一种静态的所有权归属关系；而且，还把专利权视为一种经济性质的权利，视为人们在发明创造实施过程中发生的经济、社会性质的关系，这种关系由作为行为规范的专利权制度加以规范。
第二，内容分析。这种专利权经济分析主要是从专利权具体包括哪些权利，然后采取逐一列举的办法对专利权的含义进行分析。既然专利权的本质是人们由发明创造的存在及关于它们的实施所引起的人们之间相互认可的行为关系，这就意味着，专利权总要以一定的发明创造为对象，要有其客体。认识到这一点十分重要，它可以防止人们无限制地扩大专利权的内容，也有助于理解专利权的发展，即专利权关系会随着客体种类的不断增多而不断扩展和复杂化。专利权是一种财产权，主要内容包括：独占权、实施权、收益权和处分权以及法律规定的其他权利，这些权利构成权利束，它们是专利权主体对客体拥有的不同权能和责任，以及由它们形成的利益关系。当几种主体的职能相互分离，并且取得相对独立的存在时，四种权能的基本含义是：（1）独占权：又称归属权，指专利权人把发明创造当作自己的专有财产，排斥他人随意加以侵犯的权能。这种关系受到法律的保护，使权利人成为发明创造的合法主人。具体说，独占权有以下两层含义：第一，表明对发明创造的归属、领有关系，排斥他人违背权利人意志和利益侵犯他专有的技术成果；第二，可以在发明创造上设置法律许可的权利，如质权等。（2）实施权：就是权利人利用、改变或消费发明创造的权能。包括两种情况：一是利用、应用而不改变技术成果的内容；二是利用现有专利技术成果进行改进发明。
（3）收益权：就是通过实施、转让、许可实施专利技术等方式获得物质利益的权利。（4）处分权：又称支配权或处置权，是指专利权人在事实上决定如何安排、处理专利技术成果的权能，如转让专利权、放弃专利权。
第三，形成机制分析。如果从法律或国家强制性的层面上对专利权进行经济分析，则专利权是法律或国家（政府）强制性规定的人对发明创造的权利，是由国家强制力保证实施的民事权利。专利权不是一种静态的客体，而一系列旨在保障人们对发明创造排他性权威的规则，进而是维持技术创新有效运行的制度。专利权作为一种私权，一方面是国家强制实施的保护发明创造能够独占使用的权利，另一方面又是技术创新竞争机制的本质，技术创新竞争机制不过是专利权的运动形式，正是通过技术创新竞争，才真正动态地形成专利权，正是由于专利权的存在，也才有可能存在技术创新的竞争机制。竞争是专利权的本质要求和固有属性，在这种意义上，可将专利权视为技术创新竞争权利机制。这种分析弥补了前两种分析中只把专利权理解为国家权力确定和实施的法定权利的不足，使政府强制和市场竞争并行不悖成为专利权分析的理论核心。也就是说，不仅把专利权视为国家强制的法定权利，而且将其作为市场机制本身所必需的权利。在市场竞争过程中，发明创造也是一种商品，发明创造应当通过自愿交易实现自身的价值，但是由于发明创造具有公共产品的属性，如果不赋予其独占权，就会产生“搭便车”的行为，正常的技术交易和技术创新竞争机制就难以形成。专利权则赋予了发明创造独占权，使其可以与私人产品一样进行市场交易，从而使技术创新竞争成为可能。因此，可以说专利权形成了技术创新的竞争机制。
综上分析，专利权的经济含义可以概括为：（1）专利权不是指人与发明创造之间的关系，而指由发明创造的存在及关于它们的实施所引起的人们之间相互认可的行为关系。这种产权关系能够存在，是因为有相应的专利产权法律制度支持。所谓专利产权制度，是制度化的权利义务关系，是划分、确定、界定、保护和行使专利权的一系列规则。“制度化”的含义就是使既有的发明创造权利义务关系明确化、相对固定化，依靠规则使人们承认和尊重，并合理行使专利权，如有违反或侵犯，就会受到相应的制裁或处理。（2）专利权不是由个别权利构成的，而是一束权利，可以分解为多种权利并统一呈现一种结构状态。（3）专利权一方面是在国家强制力保护下，维护人们对发明创造拥有权威的制度形式；另一方面又是在市场资源配置方式下，确保技术创新成果成为商品，进入市场交易，进而推动技术创新竞争的机制。
3.1.2专利权的经济特征
专利权的经济特征有四：
（1）排他性。专利权作为一种私权，决定其具有较强的排他性。专利权的排他性意味着权利人有权选择用专利技术成果做什么、如何使用它，和给谁使用它的权利。德姆塞茨（1994）指出：“排他性是指决定谁在一个特定的方式下使用一种稀缺资源的权利。排他性的概念当然是从下面的意义中引申出来的，即除了‘所有者’外没有其他任何人能坚持有使用资源的权利。”关于排他性的作用，柯武刚、史漫飞（2000）指出：“排他性是所有者自主权的前提条件，也是使私人产权得以发挥作用的激励机制所需要的前提条件。只有当其他人不能分享产权所界定的效益和成本时，这些效益和成本才可能被‘内部化’，即才能对财产所有者的预期和决策产生完全的、直接的影响。只有那样，才能将他人对该财产使用的估价传送给所有者，所有者才有动力将其财产投于他人欢迎的用途。”专利权的排他性，实质上是权利人对发明创造的垄断性。专利权的排他性一方面把选择如何使用发明创造和承担这一选择后果之间紧密联系在一起，另一方面使权利人有很强的动力去发明能够带来最大价值的新技术。
（2）分解性。分解性是专利权的另一个经济特征。专利权的分解性是指对特定的各项产权可以分属于不同主体的性质。分解性意味着专利权能被拆开，一项专利权的所有权与其他各项权能相分离。因为专利权由权能和利益组成，所以专利权的分解性包含两个方面的意义，即权能行使的可分工性和利益的可分割性。专利权的不同权能由同一主体行使转变为由不同主体分工行使就是权能的分工；相应的利益分属于不同的权能行使者，就是利益的分割。有权能分工，就必然有利益分割。因此，在专利权受保护的法律制度下，任何一个行使专利权能的主体，都不愿意白白地放弃利益。由于专利权可以区分为几个一级权能，每个一级权能又可细分为二级权能，所以专利权的分解性可以在不同层次上体现出来。专利权首先可以分割为独占、实施、收益和处分权，然后，实施、收益和处分权又可以再次细分。但是，有两点应当注意：
第一，专利权的分解性不是无限度的。专利权不可以无限分解，也并不是分得越细越好。专利权本身不具有无限可分性，不能用自然界的物质粒子理论上无限的思维方式来思考专利权的可分解性。因为物质粒子的不断细分还是物质粒子，基本的性质没有变。而专利权实质是不同权利主体之间的经济关系，不同权项的划分必须在不同的权利主体之间进行，权利主体是不可无限细分的。如果专利权无限划分下去，就会超出“不同权利主体之间”这个范畴，分出来的也就不是专利权了。
第二，不是任何一项专利权权能都可以任意再次分解。独占权是专利权的根本性权利，其主体的状况决定专利权关系的性质。因此，它不具有任意可分解性。如果他的权能发生分解，就意味着它的主体状况在原有基础上发生了变化，产生了比原来更多的主体，从而专利权关系的性质就改变了。
专利权的分解性对专利权的有效实施具有重要意义。只有在专利权能被分解的情况下，才能有效地利用需要大规模投资才可以实施的专利技术。通过分立的个人和群体，专利权的各项要素能得到最有效的利用。例如，权利人拥有专利权，其他人以支付许可费的方式获得该专利技术的实施权，那么许可费就是实施这种专利权的市场价格。显然，只有当专利权如约获得回报，才能发生实施许可行为。当对专利权保护趋于恶化时，如未经允许、未付费用实施专利技术成果时，源于专利技术实施的获益就会丧失，技术创新的水平就会普遍下降，这就是侵犯专利权民事救济制度对巩固专利权的分解性必不可少的原因。
（3）可让渡性。可让渡性又称可交易性，也是专利权的内在特征，它以专利权的排他性为基础。正因为专利权是排他的，即权利人是唯一的和垄断的，专利权才可以转让和许可实施。正如德姆塞茨（2002）所说：“让渡性是指将所有制再安排给其他人的权利，它包括以任意价格提供销售的权利。”专利权的让渡是专利权在不同主体之间的转手和交易。按让渡的内容可分为全部产权的让渡和部分权能的让渡。专利权既可以作为一个整体，成为交易的对象；又可以将其中的实施权等任意一项或几项权能作为交易对象进行交易。作为整体交易时是对专利权的全部让渡，而且是一次性的、永久的。
按照专利权让渡时限可以分为永久性让渡和有限期让渡。专利权所有权的让渡，必然是永久性让渡。即原有主体一旦让渡，就不可能再收回。如果收回，只能是他的另一次购买行为或其他的获得方式。所有权以外权利的让渡，可以采取有限期的方式。例如，有期限的许可实施专利技术就是有限期让渡实施权。有限期让渡的特点是，相应的专利权能只在合同期让渡，合同期满，又合法地回归到权利人手中。专利权有期限让渡的发生，离不开两个前提：一是专利权发生分解，即各项权能不再属于同一主体；二是信用关系产生和信用制度达到一定的完备度。专利权的有限期让渡，是一种在相互信任基础上的合同关系，之所以到期能够收回，依靠的是人们的信用观念和法律规则作保证。专利权的让渡和交易对发明创造的有效配置和利用具有极为重要的意义，它确保了发明创造最有价值的使用。
（4）界定高成本性。这是指专利权界定的成本要远远高于物权和其他知识产权。对于一般有形物来讲，每个物都有特定的物理形态和物质特征，以稳定而客观外在的个性存在，使得产权的确定比较易于进行。趋廉慧（2005）指出，为了创设一个物权，只需要把财产（资源）特定化，并确定某人为所有者就行了，对物权的确定成本较低。法律只要确认有形物在占有、使用、收益和处分过程中的私有权，权利人不需要任何手续就可以自动取得财产的私有权赵廉慧：《专利权的经济分析》，西安，西安交通大学出版社，2001年，第51页。法院在判断他人的行为是否构成侵权时，一般不需要对有形物的权利进行二次界定。例如，一辆汽车的产权边界就是汽车表面以内的全部空间，如果未经准许进入汽车内部且无法定理由，就构成了侵权。但是，专利作为一种无体财产，其权利界定却要困难得多。Cotropia（2004）提出，定义发明是非常困难的，这是专利制度面临的一个难题，该困难来源于发明的无形属性。发明是思想、信息、概念。虽然发明有其物质表现形式，但这仅仅是发明的模型而已。发明缺乏内在的固有的物质属性、缺乏客观实在性，使得观察者只能通过内心来感受和理解发明。然而专利制度的有效运作要求必须定义发明的边界，并使此定义能在所有介入该发明的人中传递。正是由于专利权这种无体性和技术性的特点，使专利权界定成本很高。主要表现在以下几个方面：一是需要由法律提供一种人为设计的社会性规则工具，对专利权进行界定，这种工具的设计需要大量的成本。二是在专利授权过程中，需要对申请人的申请文件进行审查，由于审查的技术难度非常高，而且任何人还可以启动专利无效程序，历经复杂的行政和司法程序才可能获得专利权，由此会产生高昂的成本。三是在侵犯专利权审判程序中，大多需要法院对专利权利进行第二次界定，由此产生大量的成本。四是在专利权转让等交易活动中，往往需要当事人对专利权的边界反复进行讨论、研究，直到最后确认，也会产生较多费用。
