由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。
其他方式公开，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或者电视等能使公众得知技术内容的方式。
近年来，随着互联网的普及，在国内外互联网上的公开是否也应被视为出版物公开呢？有一起较为典型的案件：程文诉被告聂海良侵犯专利权纠纷案辽宁省沈阳市中级人民法院：[2006]沈民四知初重1号民事判决书，辽宁省沈阳市中级人民法院档案馆，较好地回答了这一问题。原告程文于2004年6月10日向国家知识产权局申请名称为“具有柱型支撑体的水果包装箱”的实用新型专利，2005年5月25日被授予专利权，专利号为ZL200420032023.2，设计人为程文，专利权人为程文。该专利权利要求1所记载的技术特征为：一种具有柱型支撑体的水果包装箱，包括有箱体，其特征在于箱体内部的四个角上设置有柱型支撑体，该柱型支撑体为中空结构，其上、下两端的端面分别高出箱体的顶端和箱底，其上端的圆口小于下端的圆口。被告聂海良自2003年开始从事个体经营，2004年1月3日从台州市黄岩西城虹天模具厂订做了两套模具，用于生产塑料箱，并于2005年8月成立了北宁市海良塑料制品厂，从业人员2人，现有3条生产线，用于生产被控侵权产品的模具3套。被告生产、销售被控侵权的塑料箱的技术特征与原告专利权利要求书载明的技术特征基本一致。智利的wenco公司将一种具有柱型支撑体的水果包装箱于2004年4月19日增入其产品目录并将该产品的照片、技术参数等上传到其公司的互联网网页上，该水果包装箱包括有箱体，其特征在于箱体内部的四个角上设置有柱型支撑体，该柱型支撑体为中空结构。
原告指控被告侵犯了其专利权，起诉到法院。法院认为：智利wenco公司在原告专利申请日前就已经将箱体内部的四个角上设置有柱型支撑体、该柱型支撑体为中空结构的塑料箱加入其产品目录，并上传至其互联网网页，这种行为已经使前述结构的塑料箱成为公知技术，被告使用这种技术制造产品并不构成对原告专利权的侵犯。虽然原告主张智利wenco公司网站不能排除是虚假的观点，因原告未向法院提供足以证明其主张的证据，对原告这一主张不予支持。法院最后认定被告实施的是公知技术，未落入原告专利权保护范围，驳回了原告的诉讼请求。
这一案件中，法院认定互联网就其本质来讲是一种电子出版物，在无足以反驳的相反证据的情况下，应对其真实性和公开性予以确认，从而将通过互联网公开的技术判断为公知技术，充分维护了社会公众利益，在互联网日益普及，通过互联网传播信息日益增多的今天，具有典型意义。
4.5落入外观设计保护边界判断模型
外观设计专利是一种比较特殊的专利。专利法所保护的产品外观设计专利权的内容是表示在图片或者照片中该外观设计专利产品外表的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的新设计部分。上述外观设计的概念，归结起来就是：关于产品外表的装饰性或艺术性的创作设计。这种设计可以是平面图案的创作，也可以是立体造型的创作，或者二者的结合创作。外观设计与发明和实用新型的主要区别在于：外观设计是一种对产品外表的装饰性美术设计，与产品的功能和技术效果无关，目的在于吸引消费者对产品的视觉注意，其产权边界以表示在图片或者照片中的产品为准；而发明和实用新型是对产品制造方法、形状、构造或其组合的技术创新，与产品的功能和技术效果密切相关，目的在于解决技术问题，保护范围以权利要求书为准。正因为存在如此多的差异，与发明和实用新型专利相比，在判断是否落入专利保护范围方面，外观设计有自己的特点和步骤，从经济学的角度讲，可以概括为三项基本原则：
第一个原则，只能保护专利权人具有创造性智力劳动的外观设计，否则就会损害社会公众利益。因此，首先要排除公知设计部分。大多数产品外观设计专利是在已有产品的形状、图案、色彩基础上，进行的局部改进。对已有的外观应该排除在保护范围之外，否则就会妨碍公众对公有设计的利用。其次，与他人在先的合法外观设计相同或近似的外观设计不属于保护对象。如果产品外观设计与专利申请日前依法享有商标权、着作权、肖像权、知名商品特有包装或装潢使用权的外观设计相同或相似，表明该产品外观设计并不是专利申请人自己的创造性智力劳动成果，不应对其保护，否则就会侵害他人合法权益。
第二个原则，要以被控侵权产品是否可能对专利产品的销售量产生影响为判断标准。因为，外观设计是与产品相结合的美术设计，其目的不是为了区别商品的来源，而是为了吸引消费者的注意力，增加商品的销售量，不对专利产品的销售量产生影响的产品，不会对专利权人的利益产生影响，就不能认定其落入外观设计专利保护范围。所以，被控侵权产品必须与专利产品属于相同或类似产品，不相同或类似的产品之间不具有竞争关系，二者之间的销售量不存在此消彼长的关系。不能认为只要美术设计相同，不论产品种类是否相同或相似都落入外观设计专利保护范围。在判断是否是相同或类似产品时，除了要参照《国际外观设计专利分类表》外，还要考虑产品的功能和用途。例如，带钟表的收音机和带收音机的钟表，名称、功能和外观设计分类均不同，但二者功能、用途相近，销售量存在此消彼长的关系，应当认定为类似产品。再如，飞机和飞机模型，虽然形状相同，但功能和用途完全不同，销售量不存在此消彼长的关系，不属于相同或类似产品。同时，在专利外观设计和被控侵权产品属于相同或类似产品的情况下，还要以被控产品购买者的眼光视界，而不是购买者以外的人的眼光视界，判定被控侵权产品外观与专利产品外观是否相同或者相似，如果相同或相似，则落入其保护范围。因为购买者以外的人认为相同或相似，并不会减少专利产品的销售量，也不会损害专利权人的利益。
第三个原则，要排除产品外观中的功能性外观。所谓功能性外观，是指由产品的有利作用决定的外观，所产生的效果是技术效果，与产品的装饰性无关。功能性外观实质上是产品技术方案的组成部分，如果符合专利法的有关规定，可以由发明或实用新型专利予以保护。如果不排除功能性外观，就会使专利技术方案公开不充分，扩大专利保护范围，损害社会公众利益。
设专利产品外观为Y，其中的功能性外观为Yf，公知设计为Yp，他人在先的外观设计为E；被控侵权产品外观为X，外观中的功能性外观为Xf，公知设计为Xp。A表示专利产品所在类别，B表示与专利产品相似的类别。产品购买者和使用者的眼光为C，以≌表示外观相同或相似，‐表示排除，∈表示属于，∈表示不属于，∪表示并，则上面判定是否落入外观设计保护范围的五项原则可以写成如下模型：
C（Y‐Yf‐Yp）≌C（X‐Xf‐Xp），其中：X，Y∈（A∪B）且E∈Y。（4.5）
如果4.5式成立，则被控侵权产品落入外观设计专利保护范围。
适用模型4.5进行判断时，难度比较大的是如何区分产品的装饰性外观与功能性外观，对此，比较典型的案例是钱雪根与苏州型钢厂侵犯专利权纠纷案江苏省南京市中级人民法院：[2002]宁民三初字第95号民事判决书.见：程永顺：《外观设计专利保护实务》，北京，法律出版社，2005年，第421页。原告钱雪根于1999年4月16日申请名称为“万向节轴承座型材坯料”的外观设计专利，国家知识产权局1999年12月3日予以授权。该外观设计专利涉及的是一种万向节轴承座型材坯料，其图片的主视图为：一圆弧形与长方形上框两边等距离相连，沿长方形下框向下凸出一与两边等距的矩形。俯视图为：一与两边等距的圆弧体，沿竖长方形的中部凸起。左视图为：一与上下两边等距的弧体，沿横长方形的中部凸起。立体图为：一长方体上面中部凸起一长圆弧体，沿长方体下面向外凸出一与左右两面等距的矩形体。后视图与主视图相同，右视图与左视图相同。被告苏州型钢厂为被告吉明美公司加工制作的也是万向节轴承座型材坯料，其外观形状与原告的专利外观设计相近似，区别在于型材坯料底部中间凸出的矩形两边各有一道定位凹槽。万向节轴承座与被控产品相比，外形轮廓基本相同，区别在于轴承座的一面呈弧形，另一面中间钻有圆洞，上面左右各有一个自上而下贯通的圆孔。原告认为被告侵权了其外观设计专利权，诉至法院。
法院认为，人民法院在审理产品外观设计侵犯专利权纠纷案件中，应当依照专利法第二十三条、第五十六条第二款以及专利法实施细则第二条第三款的规定确定专利权的保护范围。专利法所保护的产品外观设计专利权的内容应当是表示在图片或者照片中该外观设计专利产品的外表的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的新设计部分。在专利申请日前该产品已有的外表形状，该产品内部结构形状以及该产品技术功能所决定的外表形状，不属于该外观设计专利所保护的内容。原告对万向节轴承座型材坯料形状的设计，是出于节省材料、方便加工的目的，由此专利设计的型材外观非常接近成品万向节轴承座的外观轮廓，该设计并不是为了装饰美化型材，而是由该种形状的型材坯料能够经济、方便地制作万向节轴承座来决定的。从另外一个角度看，相同的功能的产品完全可能采用不同的设计方案来实现，产品的装饰效果和美感要求可以和产品的功用相脱离的，具有可选择性，而功能性的设计往往不具备可选择性。本案原告不能说明专利设计所体现的美感和装饰效果，相反该型材坯料的特定功能性特点恰恰决定了专利型材坯料外观的不可选择性和唯一性。还应当注意的是，在确定一项设计究竟主要是功能性的还是装饰性的时候，考虑的是这项设计的总体造型，而不是这项设计的各个组成部分。一项设计的各个组成部分可以具备一定的功能，这个设计的装饰性的那一个方面仍然可以享受外观设计专利的保护。原告专利设计里的包括向上凸起的圆弧形、中间的长方形和向下凸起的矩形在内的几个部分的具体设计或者这几部分结合在一起构成的专利设计，都主要是出于更接近轴承座轮廓，以方便加工等功能方面的考虑。
鉴于涉案专利产品万向节轴承座型材坯料的外观形状是由于功能性而产生的特点，不是装饰性的特点，因此对由功能性决定的形状不应确定在该外观设计专利的保护范围内，否则将不利于公众对一件产品进行具体的创新和使用。而且，当一件外观设计专利的形状完全是由该产品的功能所决定时，那么与其稍有区别的产品都不应判定是侵权产品。被控产品外观与涉案专利设计在功能性部分的相似之处和判断外观设计侵权是否成立无关，而被控产品在底部矩形两侧各有一道弧形定位凹槽的差别，则完全可以导致被控产品与专利产品在设计上的差异，因此被控产品没有落入原告外观设计专利的保护范围。判决驳回原告钱雪根的诉讼请求。
这一案例在适用模型4.5对功能性外观进行排除时，较好地把据了判断原则，概括起来有三：（1）有利作用决定性。虽然功能性外观也有视觉效果，但它不能脱离产品对生产生活的有利作用而存在，与产品的有利作用不可分离。这些有利作用主要包括：良好的性能、齐全的功用、低廉的成本、使用方便性、经济实用性、可靠性与安全性等，而装饰性外观则与此无关，其作用是改进产品的视觉效果，吸引消费者对产品的注意。（2）不可选择性与唯一性。产品的装饰效果和美感要求可以与产品的有利作用脱离，具有可选择性，而功能性设计往往不具备可选择性，一旦改变，就不可能实现原来的有利作用。应当着重说明的是，功能性外观的不可选择性和唯一性是针对某一种产品的功能，即其有利作用来讲的，而与这种产品的用途无关。不同技术方案形成的不同产品，其功能可能不同，但用途却可以完全相同，因此，某种产品的功能性外观对这种产品的用途来讲，往往并不是唯一的。（3）效果客观性。技术方案决定了产品的功能性外观，功能性外观一定可以达到只有技术因素才能产生的结果，这种结果必须通过推理证实，或者利用技术方法检测，是客观存在的，不以人的意志为转移。而装饰性外观不具有技术效果，它所产生的美学效果只能是消费者的主观认识，这种认识因人而异，不同文化修养、性别年龄、社会背景、国家地区的人，其感受会明显不同。
