如果一件产品或方法落入了专利权保护范围，意味着被控侵权人实施了专利技术，但是否所有实施专利技术的行为，都是侵权行为呢？答案是否定的。由于交易费用和对专利实施权净值的评价不同，专利实施权具体安排也会不同。虽然未经专利权人许可，但若属于合理实施专利技术，则不构成侵权，这就是通称的合理使用，也有人称为专利权的限制。本章将就这一问题进行经济分析。
5.1交易费用与专利实施权安排
交易费用（TransactionCosts）是新制度经济学具有理论基础意义的最基本范畴和分析工具，也是法经济学的重要分析工具，它与传统微观经济学的最大区别在于：认为市场机制的运行是有成本的，人与人之间的一切交易都是有成本的。交易费用所要解决的问题是，通过调整权利安排，降低交易费用，从而提高资源的配置效率。
5.1.1交易费用与专利实施权安排的关系
专利实施行为专利实施行为主要指：制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品（外观设计专利产品不包括许诺销售和使用）和使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为。包括为生活消费目的和为生产经营目的两种，专利法意义上的专利实施权是指为生产经营目的实施专利技术除特别指出外，本书所称制造、使用、销售、许诺销售、进口等专利实施行为均指为生产经营目的。的权利。除了专利权人自己实施专利外，还会发生专利权人以外的人实施专利的行为。由于专利权是一种独占权，他人若想合法实施专利，就需要与专利权人通过市场进行实施权交易，获得实施许可后，才能实施。既然进行市场交易，就必然发生交易费用。由此可以看出，交易费用是指专利制度运行过程中保护专利独占权所要付出的代价，也可以说，交易费用就是专利权人和他人之间对专利独占权进行自愿交易的成本。交易费用与专利实施权的安排有何种关系？本书将通过一个例子来研究。
专利权人甲获得了一种电动自动车的实用新型专利权，乙生产与甲专利技术特征相同的电动自行车，并可以全部售出。假定：甲不生产专利产品，但拟转让专利权，甲转让专利权的市场价格随着乙生产电动自行车数量的增加而下降，也就是说甲的损失随着乙行为数量的增加而增加，但增加的速度是递减的。表51给出了乙的产量与甲的损失之间的关系。在交易费用为零的情况下，我们分别考察专利产品的实施权由甲独占（乙承担给甲造成的损失）和由乙享有（乙不承担给甲造成的损失）条件下的资源配置情况。
第一种安排，假设法律规定专利产品的实施权由甲独占。再假定专利实施许可费的数额与甲的损失相等，以弥补甲的损失。由于乙无权生产销售专利产品，因此其必须与甲谈判，向甲支付专利实施许可费，购买实施权后才能生产销售。这种实施权交易使甲的损失内化为乙的生产成本，由此使乙的私人边际成本与社会边际成本相一致。此时，乙的产量与社会最优完全一致。根据表51的数据，如果专利产品的市场价格为70元，乙会生产4辆自行车，因为第4辆的私人边际成本48元加上外部损害22元正好是70元，乙的利润为54元（70×4‐15‐28‐26‐26‐37‐24‐48‐22），如果再多生产一辆，乙就要赔钱，如果少生产一辆，乙的利润就会减少。乙支付甲专利实施许可费100元，对于甲来讲，乙造成的损失100元全部得到补偿，甲没有剩余也没有损失。专利产品的边际收益与边际成本并未发生变化。
第二种安排，法律规定乙有权生产销售专利产品。由于不负赔偿责任，乙的最优生产销售量为6辆。因为第6辆的边际成本为70元，与专利产品的市场价格相等，此时边际成本等于边际收益，乙的总收益最大。但是从第5辆增加到第6辆，甲的损失增加了18元，如果甲付给乙低于18元的钱，如6元，而乙只生产销售5单位的专利产品，则甲少损失12元，乙多得6元，交易剩余是18元，对两人都有利。如此这般，这种实施权交易会一直进行下去，直至乙生产4辆自行车，乙的总利润是154元（70×4‐15‐26‐37‐48），甲再不会付钱给乙。因为生产第4辆自行车乙的利润是22元（70‐48），与甲的损失相等，如是甲再付款给乙，只能多于22元，乙才不会生产，这样甲的损失不但不会减少，反而会增加。这种安排下，双方的交易剩余是甲避免的损失38元（20+18）减去乙因少生产2辆自行车减少的利润11元，为27元。
两种专利实施权安排的最终结果都是乙生产销售4 辆专利产品电动自行车，实现自行车的最优生产销售量。从这个例子可以看出，在交易费用为零时，由于市场机制的作用，专利实施权的不同安排不会改变专利产品的市场配置，但会影响利益在不同主体之间的分配，对专利权人和侵权人的激励作用是不同的。
在现实世界里，专利实施权的交易费用总是存在的。前述例子中，双方必须就损失的因果关系进行确定，并对损失数额准确统计，但这是十分困难的。因为甲损失的增加，还可能受到其他人生产专利产品，或者是新的替代品上市，或者是消费者收入减少等多种因素的影响，乙生产销售专利产品的影响究竟占多大比例，是难以计算的。
既然存在交易费用，那么，专利实施权安排就难以通过无成本的交易向最优状态转化。我们首先假设交易费用为10元，低于交易剩余，两种安排都会实现社会最优产量，只不过要付出交易费用的代价。其次，再假设交易费用为200元，高于交易剩余，双方通过谈判达成交易就没有意义，交易不会发生。在第一种安排下，乙不可能生产自行车，在第二种安排下，乙会生产6辆自动车，但这都不是社会最优的产量。可见，如果交易费用为正，专利实施权的安排对资源配置效率产生重要影响。
5.1.2专利实施权交易费用的内容和性质
通常专利实施权交易可以分为三个步骤：首先是寻找交易对象，表现为发现谁愿意购买专利实施权和谁愿意出售专利实施权。其次，进行谈判，就是确定交易条件，具体包括谈判前的接洽、谈判时间和谈判结果等。最后，执行交易，就是监督各方执行协议并对违约行为处理。与这三个过程相对应，专利实施权交易费用可以概括为：（1）搜寻费用；（2）谈判费用；（3）执行费用。
（1）搜寻费用。搜寻费用（searchcosts）主要是指信息成本。交易各方需要寻找交易对象，而购买者必须了解专利技术方案的可行性与经济效益，为此而引发的广告、查询、调查、计算、评估等活动消耗的人力、时间、金钱构成了搜寻费用的主要内容。搜寻费用与专利的类别有关，一般来讲，发明和实用新型往往涉及对技术方案经济效益、投入产出比的论证，专业性很强，因此搜寻费用相对较高；而外观设计，则通过市场调查即可确定其经济效益，搜寻费用相对较低。
（2）谈判费用。谈判费用（bargainingcosts）包括协商成本和规范成本。协商成本是指交易双方在接洽、谈判等环节上的函电、交通、应酬支出和时间等；规范成本是指交易双方将协商的结果变成具体的有约束力的规范，也就是说形成具有法律效力的书面合同，如专利实施许合同、专利产品进口、销售合同而发生的支出。
协商成本与以下几个因素有关：
第一个是谈判各方信息交换的程度。谈判是一个私人信息的交换过程，在这个过程中，私人信息转化为公共信息，有了这种转化，交易条件才得以确立。为了完成交易，需要各方将一些私人信息公开，但各方为了获取更多份额的交易剩余，又力图保留对自己有利的私人作息，最终的交易条件依赖各方的谈判策略。在专利实施权交易谈判中，如果谈判各方对各自掌握的实施专利技术的风险值和合作解的信息进行了充分交换，使私人信息成为公共信息，就很容易计算出合作的交易条件，谈判就会简单而容易。但是如果双方对有关风险值和合作解的信息持保留态度，谈判就会变得复杂，私人信息会阻止谈判的进行。
第二个是专利权的明晰程度。由于谈判各方的权利决定各方的风险值，因此当专利权边界非常明晰时，谈判者之间的利益边界也很明确，谈判就是一个相对容易的过程；当专利权边界不清时，谈判者之间的利益边界会难以分辩，谈判就是一个艰难的过程。如第三章所述，专利权边界第一次界定往往不够清晰，一旦发生纠纷，需要通过侵犯专利权诉讼进一步界定。因此，总的来看，专利权边界比物权、人身权边界的明晰程度差，由此产生的谈判费用也会高一些。
第三个是交易的人数。如果谈判只涉及两方，双方之间的交流成本就比较小；当谈判涉及三方或三方以上时，协商成本会成倍增加。
规范成本与专利技术的复杂程度有关。如果是复杂的发明专利，在实施过程中可能会遇到各种各样的技术问题，就要在合同中将可能发生的各种困难、解决方式、程序、费用承担等详尽表述清楚，成本相对较高；如果是简单的实用新型和外观设计专利，起草合同就不会过于繁杂，成本也较低。
（3）执行费用。主要包括风险成本、诉讼成本和标示成本。风险成本是交易者为了排除或降低交易的风险，如监督合同履行、被欺诈、第三方追究、市场变化等需要采取防范措施花费的成本，主要与当事人的理性和市场对专利技术需求的变化有关，如：理性的合同当事人往往会咨询律师、会计师、购买保险或请求公证，从而发生支出。诉讼成本是交易的结果可能产生争议，而需要调节、和解、仲裁、诉讼、执行的成本，在法律制度不变的情况下，主要与当事人的诚信程度和合同的完备性有关。标示成本是专利实施权转让完成后，专利权人或利害关系人可能需要向公众标示权利变化，以保护权利的成本。目前来看，这项成本主要由国家定价决定，占整个交易费用的比例很小。
对专利实施权交易费用的认识可以归结为如下几点：
首先，交易费用是对社会财富和专利技术资源的损耗。作为专利实施权交易损耗的交易费用可分为两种类型：一类是外生交易费用，即交易前可预测到的费用，是一种客观存在的与经济技术水平相关的费用，如专利信息检索费用、可行性研究费用、税费等。另一类是内生交易费用，即交易过程中，由于机会主义对策行为所产生的均衡结果低于帕累托最优而导致的生产力和社会福利的损失。这是一种不必要的浪费，如违约引起的损害和诉讼费用等。古典经济学中，人们只认识到生产成本是对人类稀缺资源的损耗，也看到专业化和劳动分工对生产成本降低的重要作用，却没有发现由此导致的交易费用的成倍增长。正如诺思（1994）所说：“承认经济交换的代价高昂，则交易费用方法与经济学家从亚当·斯密那里继承下来的传统理论区分了开来。”200多年来，劳动分工日益专业化，一些机构和少数发达国家主要从事技术研究和开发工作，另一些机构和发展中国家主要从事制造业，双方从技术交易中获取收益一直是专利交易有益论的基石。正如世界经济的成长和劳动的分工变得更为专一一样，技术的生产也更为专业化，并随着专利技术交易市场规模的日益扩大而更加细化，大量的技术交易也确实带来了专利经济绩效的成倍增长。“但是经济学家在将这一方法纳入经济理论整体的长期探索中，确实没有考虑到交换过程是代价高昂的这一点。诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海，上海三联书店，1994年，第38‐46页。”
其次，高额的交易费用可能减少或消除本来可能有利的交易。科斯（1994）指出：“任何一定比例的（交易）成本都足以使许多无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”例如，由于专利实施交易双方可能存在的逆向选择和道德风险行为导致高昂的交易费用，使许多本来有利于交易双方的交易活动受阻，从而也抑制了技术创新活动。所谓“逆向选择”，又称作“不利选择”，是一种“事前行为”，指专利实施权交易市场参与双方在信息非对称条件下“隐藏信息”（“隐藏知识”）的一种行为，信息优势的一方会利用这些信息签订对自己有利的合同，而信息劣势的一方则处于对自己不利的选择位置上。逆向选择会造成专利实施权交易市场资源配置扭曲的现象，如许多低质量专利的权利人会隐藏对自己不利的信息，与他人签订实施许可合同；有的专利权人将公知技术申请成专利，再许可他人实施；还有的假冒专利权人，将自己不具有合法权利的专利许可他人实施，赚取实施许可费。这些都会导致“逆向选择”效应。“道德风险”，又称作“败德行为”，它是一种“事后行为”，指交易双方签订合同后一方“隐藏行动”的一种行为。如，签订专利实施许可合同后，许可人不按照约定提供技术指导，被许可人不按照约定支付许可费或超出约定的地域、时间范围实施专利。这些行为本来在“道德”上是可以避免的，但由于双方已经签订合同（事后），风险已经转嫁到对方，因而不再在意甚至故意导致不良后果的发生。这种风险称为“道德风险”。逆向选择和道德风险都可能引发交易双方的纠纷，产生高额交易费用。许多专利技术未能转化为现实生产力，其中一个重要原因就是专利实施权交易过程中因逆向选择和道德风险产生的高额交易费用。
