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第11章 大陆学者论文(8)

突破“具体行政行为”及“侵犯其人身权和财产权”的受案范围限制,将侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行政行为都纳入行政诉讼之中,已基本成为学界和实务界的共识。至于通过扩大行政公务的范围而扩大司法对行政纠纷的管辖权,将无授权的其他社会组织即公共行政组织纳入行政诉讼的被告范畴,以及增加公益诉讼,由检察机关或者与行政行为没有法律上直接利害关系的公民或者组织提起行政公益诉讼等问题,在理论界和实务界依然存在较大争议。

1.将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的问题

《行诉法》受到最多争议的是“抽象行政行为不可诉”。当初起草《行诉法》时,考虑到诉讼对象如果不受任何限制不现实,所以用了“具体行政行为”这个当时学界也未搞清楚的概念,对行政诉讼的受案范围进行了限缩。针对行政决策有时采取抽象行政行为,且其侵犯公民、法人和其他组织合法权益的现象亦普遍存在这种现实,将抽象行政行为纳入受案范围便成为普遍的呼声。但是,围绕纳入受案范围的抽象行为,尚存在很大争议,归纳起来有如下几种主张:

(1)全面纳入说。主张将包括行政法规在内的全部抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。

(2)“有限纳入”说。该学说又分为两种观点。一种观点主张只纳入“规定”(红头文件,其他规范性文件)。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)已经开了一个口子,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定(其他规范性文件)不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。所以,《行诉法》亦可以且应当开这个口子。另一种观点则主张只纳入“规定”和“规章”。

从理念上说,或许可以主张,对行政法规、行政规章和其他规范性文件及行政主体实施的所有活动,只要对相对人利益产生了影响,对公共利益产生了损害,就应该纳入行政诉讼受案范围。可是,行政诉讼并不能解决所有行政争议,尽管抽象行政行为所产生的影响远大于单个的具体行政行为,有时候更需要为行政相对人乃至利害关系人提供法律救济,但是,行政诉讼自身的规律性以及法院的职能定位决定了许多所谓抽象行政行为并不宜由法院来负责审查。并非所有所谓抽象行政行为都可诉,而在一定程度上将抽象行政行为纳入受案范围,无疑将有助于权利救济更充分地实现。从与《行政复议法》接轨的角度看,对抽象行政行为的审查只限于其他规范性文件的主张更具有可支持性。

(3)直接起诉说和附带诉讼说。关于将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的制度安排,存在直接起诉说和附带诉讼说的争议。

2.将内部行为纳入行诉受案范围的问题

关于内部行为,《行诉法》规定行政机关对行政机关工作人员的奖惩任免不能提起诉讼。从扩大权利救济范围的角度看,这方面值得商榷。比较法的经验告诉我们,公务员惩戒达至开除的情形,在许多国家和地区被纳入行政诉讼的受案范围。由于内部行为具有更多特殊性,尤其强调行政机关的独立或者排他管辖权,即使将其纳入行政诉讼的受案范围,也需要设定严格的界限,确立一系列判断标准。而这些,皆有待于进一步深入研究。

3.从规定方法上对行诉受案范围的拓展

《行诉法》关于受案范围的规定,采取的是概括肯定式(第1条)+列举和兜底的肯定式(第11条)+列举否定式(第12条)。肯定式采取概括肯定+列举肯定+兜底肯定的规定方法,而否定式则仅有列举否定的规定方法。在《行诉法》修改过程中,这种规定方法也受到质疑。有人认为,采用肯定列举和否定列举相结合的方式,导致了必然存在既没有肯定也没有否定的灰色地带,为了避免这种弊端,应当采取概括地肯定和列举的排除方式来规定行政诉讼受案范围。即先规定所有的行政行为都可以提起诉讼,然后采用列举的方式将不能提起诉讼的行为逐一排除掉,这样受案范围就比较明确了。

“肯定概括+否定列举”模式,从发展方向来说,这种主张是值得支持的。可是,从权利保护实效性的角度看,至少在目前阶段,对肯定属于受案范围的事项予以尽可能详尽的列举,则是更加有助于权利实现和救济的。

4.原告适格的拓宽与公益诉讼的设置

《行诉法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该法第41条规定,提起行政诉讼的原告是认为其合法权益受到侵害的公民、法人和其他组织。现行制度采取传统的诉权理论,以当事人具有实体法上的独立权利为前提,以保护公民个人利益为目标,将公民、法人或者其他组织的合法权益纳入其救济范围,体现了个人利益中心论的理论,而在保护公共利益方面,则未体现出充分关注。

《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)(以下简称《行诉法若干问题的解释》)第12条等规定已将原告适格拓展至法律上利害关系人,修改《行诉法》,宜对相关规定予以确认、吸收。不过,《行诉法若干问题的解释》对于公益诉讼仍没有明确的原告适格规定,而其第1条第2款第6项规定:“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”,不属于人民法院行政诉讼受案范围,则明确排除了公民、法人或者社会组织运用自己的诉权对公共利益寻求司法救济的可能性。修改《行诉法》,对此类规定应予以回应,在拓展原告适格的同时,宜对既有主观诉讼之外架构有限度的行政公益诉讼问题予以明确规定。

行政诉讼原告适格理论的发展,在许多国家先后经历了从直接相对人到法律上利害关系人再到利害关系人的发展阶段,可以说,逐步扩大原告适格的范围,是行政诉讼制度改革的方向。但是,需要强调确认的是,广泛地建立单独的行政公益诉讼制度,并不一定是最佳选择。

行政公益诉讼,也称公益行政诉讼,狭义上是指公民、法人或者其他组织,认为行政主体的作为或者不作为违法,对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害,但对其自身合法权益并未构成或者不具有构成直接侵害之可能的,可以根据法律的规定向法院提起的行政诉讼。在这里,原告不仅须以追求公共利益保护为直接目标,而且还必须是与被诉行为或者不作为没有直接的利害关系。换言之,狭义上的行政公益诉讼明确地将追求个人利益保护的主观诉讼情形排除在外。

对是否专门建立狭义的行政公益诉讼制度,理论界和实务界尚未达成共识,至于应当开多大口子,“门槛”应当设多高,谁可以成为原告提起诉讼等,更是存在很大分歧。正确的选择应当是,《行诉法》只对行政公益诉讼规定原则和制度,将范围和起诉主体等留给个别法律、法规去逐步规定。这样,在主观诉讼所坚守的传统诉权理论中融入公共利益色彩,逐步拓展受案范围,同时对极其个别的例外情形通过法律专设行政公益诉讼。广义的行政诉讼将不仅以保护当事人独立的合法权益为目标,而且也以维护公共利益为目的,能够更好地回应现代社会对通过司法途径保护公共利益的迫切需要。

四、审级制度与管辖制度的完善

(一)司法公正的制度支撑

面对行政审判实践中出现的诸多干扰,人们开始思考对审级制度和管辖制度进行改革,提出了诸多改革方案。例如,涉及县级政府、县级公安机关等案件,均由被告所在地基层人民法院管辖,往往难以摆脱干预,难以实现司法公正。于是,有人提出实行三审终审制,甚至主张废止《行诉法》所确立的“基层人民法院管辖第一审行政案件”的基本管辖制度,将所有第一审行政案件全交由中级人民法院管辖,基层人民法院不设行政审判庭,不审理行政案件。为了避免提高管辖级别会给诉讼当事人带来不便,进而出现了在中级人民法院设置多个巡回审判庭的主张。为了解决基层法院审不了同级政府,外来干预严重等问题,除了提高审级的方案外,还有指定管辖等方式,由上级法院指定另外一个法院进行异地审理。

从短期效应来看,上述对策或许真的能够收到提高审判质量、促进或者体现裁判的权威性之效。但是,从法治行政理念出发,基层法院管辖同样是司法权对行政权的统制作用,行政权自然应当服从司法权的监督制约,应当服从基层法院管辖。这是法治行政理念内在的要求。若不能坚持这一底线,一味地迁就某些地方行政机关无视基层法院权威,只能依靠提升法院审级来树立所谓司法权威,最终受损的还将是司法权威乃至法律权威。所以,也有人认为,提高行政案件管辖法院的等级这种做法,只能是治标不治本;要解决摆脱干预、实现司法公正这个问题,需要靠法院的独立审判,或许其突破口就在于首先树立基层法院管辖的权威性。

(二)设立行政法院的不可行性

《行诉法》第3条规定:“人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”据此,中国大陆司法体制实现了重大变革,各级人民法院组建、设立了行政审判机构。这是对大陆法系国家行政法院制度和英美法系国家普通法院制度综合借鉴的结果。不过,在《行诉法》制定、施行的过程中,直至今天,一直存在设立行政法院的主张。在设立行政法院论者看来,中国大陆行政审判体制缺乏独立性,未顾及行政诉讼的专业性要求,而建立行政法院,既可弥补行政诉讼专业性的不足,也有利于提升行政审判机关的独立地位,保障行政案件审判权公正、独立地行使。所以,建立行政法院制度,是解决中国行政诉讼综合症的良药,而且一定程度上也符合大陆法系国家的传统。

关于建立行政法院的问题,必须在慎重、认真、深入研究的基础上进行探讨。设置行政法院的必要性、可行性都需要认真探讨,行政法院的定位论也需要深入研究。司法组织的制度改革,不应对国外的经验或者理论生搬硬套地引进。不过,该观点所主张的行政诉讼专业性要求是值得肯定的,起码是值得重视的。也就是说,强化审理行政案件的法官的专门性,确立审判体制的独立性和专业性,确保承担行政诉讼的法官熟知行政事务并精通诉讼事务,这应当是修改《行诉法》的重要方向。

(三)行政诉讼与权力配置的科学化

1.穷尽行政救济的原则与救济途径的选择

行政机关和法院都是法律适用者。在行政系统内发生的纠纷,并非当然地应当由法院解决。行政机关除了管行政事务,还要对其自身行为所产生的争议进行处理,包括协调、调解、指导、处罚、强制、仲裁和复议等,对其不服的,可以依法提起诉讼。在这里,需要特别强调确认的是,绝大多数的纠纷或者争议被解决于行政系统之内,最终进入行政诉讼的只是极其少数部分。这既是法治发达国家所倡导穷尽行政救济原则的体现,也是科学的权力配置论所要求的。所以,要从根本上解决行政诉讼的问题,须依照法治行政理念,切实完善其前的行政过程中的行政救济系统。不过,是否值得千篇一律地将行政复议前置作为原则加以确立?多数人的回答是否定的。应当继续坚持自由选择主义,同时也需要根据不同的领域,特别是从专门技术性和方针政策性等层面,对复议前置的制度安排分别作出判断。

2.司法是权利救济的最后一道防线

行政复议如果能够很好地发挥预期作用,那么,大部分的纠纷和矛盾就可以在行政系统内得以解决。不过,司法是权利救济的最后一道防线,这一点是值得坚持的。只是,在这种情况下,仍有不适合于司法介入的情形。

在日本的行政法理论史上,与行政权和司法权的关系相关的“司法国家”论,曾经成为讨论行政诉讼制度的宪法性基础的主要支撑。“由主权者国民所信托的、应当最大限度地尊重国民人权的行政,被国民质疑权利侵害之时,则必须服从司法法院这种独立的第三人所进行的裁判。”行政权服从具有独立第三人性的司法法官所进行的法的审查,成为行政争讼的基本原理。这种司法国家中的抗告诉讼观在解释论上得以拓展,司法权界限说成为“通说”,而对通说——田中说的反思也不断积累了成果。这些都是以行政国家、司法国家这种理念型或者模式的理解为前提的争论。2004年,日本修改《行政事件诉讼法》,形成了“国民的权利利益的实效性救济”论,为司法权统制行政权提供了更广泛的可能性。

比较法的视点,为我们理解司法是权利救济的最后一道防线提供了借鉴,也为科学地配置行政权和司法权提供了分析素材。虽说“国民的权利利益的实效性救济”论具有更高的价值追求,但是,依然不能忘却司法权界限说所提示的诸多界限。

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