首先，在新《刑事诉讼法》上，侦查阶段的律师已成为“辩护律师”，当然有权依照第41条的规定调查收集证据材料。其次，虽然按照第41条的规定，辩护律师调查收集证据需取得有关方面的同意或许可，但这样规定是符合辩护律师调查取证权的本质属性的，也就是它是一种诉讼权利而不是诉讼权力。作为一种诉讼权利，在本质上并没有、也不应该像司法机关的调查取证权（力）那样，具有强制力。再次，以往律师们之所以非常强调调查收集证据的权利，主要是因为“阅卷难”造成律师对证据信息不能全面了解，加上当事人及其亲属的要求或压力，使得律师迫切想通过调查收集证据知道案件事实和证据信息。新《刑事诉讼法》解决“阅卷难”的问题后，律师调查取证的必要性在整体上大大降低。最后，新《刑事诉讼法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”这从一个方面又弥补了律师调查取证之不足。
三、关于刑事辩护手段性权利的修改、完善
所谓刑事辩护的手段性权利，可以称为狭义的辩护权或实质的辩护权，是指针对办案机关对犯罪嫌疑人、被告人在程序上采取的相关措施及实体上所作的认定、指控，直接提出质疑性、反驳性、否定性的证据、意见或有关的诉讼主张或要求。在这方面，新《刑事诉讼法》不仅强化了原有的规定，还增加了一些新的规定，从而使辩护的手段性权利丰富多元，而且“攻击性”大大增强。
1．犯罪嫌疑人及其辩护律师有权参与审查批捕活动，对检察机关应否批准逮捕发表意见。在原《刑事诉讼法》上及实践中，检察机关审查批准逮捕都是书面审查，并不听取犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见。新《刑事诉讼法》第86条则明确规定检察机关在审查批捕中，一般可以讯问犯罪嫌疑人，在所列几种特定情形下，则应当讯问犯罪嫌疑人；同时要求一般可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，则应当听取辩护律师的意见。该规定一方面改革了审查批捕的工作方式，另一个方面，则是赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师在审查批捕中享有手段性的辩护权利，可以直接向检察机关就是否应当批准逮捕犯罪嫌疑人提出意见。
2．确立了辩护人在审前程序中通过向办案机关及时提交有关无罪证据为犯罪嫌疑人进行实体辩护的手段性权利。新《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场，未达到刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这一规定表面上是看是对辩护人提出了一项责任或义务，实质上则是赋予辩护人在审前程序中为犯罪嫌疑人进行实体辩护的一项手段性辩护权利。
但是，律师界有人对该规定持有异议，认为这样做会过早暴露辩护人的“秘密武器”，担心办案机关及办案人员会针对此“做手脚”。因此主张，何时出示证据取决于律师的辩护策略，应由律师自主决定，不应强制要求。这种担心可以理解，但这种主张不能成立。辩护策略应当服从辩护目的而不能高于辩护目的。辩护的目的是最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。以此观之，如果律师已经收集、掌握了证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应负刑事责任的证据却不向办案机关提出，放任犯罪嫌疑人、被告人仍处于被追诉及羁押状态下，显然与辩护的目的是相违背的。
3．非法证据排除规则的正式确立，为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对非法取证展开辩护，提供了重要的法律武器。在我国非法证据排除规则中，公安、检察、法院都负有依职权排除非法证据的责任。同时，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人都享有申请办案机关依法排除非法证据的诉讼权利。而且在审判阶段的排除中，还要求检察机关对所涉非法证据负有证明其系合法取得的证明责任，否则将认定其为非法证据予以排除，不得作为定案的根据。不言而喻，这是一项非常重要的手段性的辩护权利。
4．建立了关键证人出庭作证制度，强化了辩方的质证权。在我国刑事审判中，证人出庭率极低。一方面损害了程序的正当性，另一方面也可能损害审判结果的正确性。新《刑事诉讼法》作了突破性的规定。首先，明确规定了证人应当出庭作证的条件和范围：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”不仅如此，“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”。此外，控辩双方对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。其次，对证人无正当理由拒不出庭或出庭后拒绝作证的，还作出了强制其出庭及予以处罚的相应规定。最后，还就证人出庭作证的保护问题及经济补偿问题也作了规定。
虽然关于证人出庭作证的上述规定对控辩双方都适用，但从客观需要和实际作用来看，对被告人及其辩护人更有意义。它实质上保障了辩方的质证权，体现了程序公正，也有利于实体公正。
5．建立了专家辅助质证制度，辩方可通过专家协助加强对控方鉴定意见的质证。针对鉴定意见这种证据专业性、技术性很强的特点，第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这一规定看起来是针对控辩双方的，但实际上最需要、受益最大的应该是辩方。因为，无论在刑事诉讼法上还是在司法实务中，刑事诉讼中的鉴定意见证据几乎都是控方提出来的，被告人及其辩护人是很难组织鉴定或委托鉴定的，因而也很少在法庭上能够提出鉴定意见证据。因此，这项诉讼权利的实际行使者恐怕主要是被告人及其辩护人。他们通过申请法庭通知有专门知识的人出庭，可以更有针对性、更有效地对控方提出的鉴定意见进行质证。
6．赋予辩护人享有要求有关办案人员回避的权利。在原《刑事诉讼法》上，辩方只有犯罪嫌疑人、被告人享有要求有关办案人员回避的权利。新《刑事诉讼法》把此项权利扩大到辩护人，实质上也是一项手段性的辩护权利。
7．死刑复核程序是专门针对两审终审制下已经对被告人判处死刑立即执行，但判决尚不生效的案件所适用的特别审判程序。过去在这一程序中，并不讯问被告人，也不听取辩护律师的意见。新《刑事诉讼法》第240条则规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”这对被告人及其辩护人来说，是最后一次对死刑判决提出意见的机会和权利。
四、关于刑事辩护保障性权利的突破性规定
条件性、手段性的辩护权利固然重要。但是，如果这些权利以及当事人的其他合法权利在诉讼中得不到保障怎么办？原《刑事诉讼法》对此没有明确、直接的规定。新《刑事诉讼法》对此有所突破，从多方面为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人规定了重要的保障性的辩护权利。
1．根据新《刑事诉讼法》第47条的规定，辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或上一级人民检察院申诉或控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。这对辩护人依法行使诉讼权利是极大的保障。
2．根据新《刑事诉讼法》第115条的规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对于司法机关及其工作人员实施的违法办案行为，包括侵犯人身权利的行为（如超期羁押）和侵犯财产权利的行为（如对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的），有权向该机关提出申诉或控告。对于处理不服的，还可以向人民检察院提出申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。这项权利对于维护当事人的人身权利和财产权利不受办案机关及其工作人员的违法侵犯非常重要。
3．在我国刑法和刑事诉讼法上都有针对辩护人违法办案，构成犯罪应当追究刑事责任的有关规定。无论从理论上讲，还是从维护法律的尊严、树立法律的权威的实际需要看，辩护人包括辩护律师，如果确实在执业活动中违法办案，构成犯罪，应当追究刑事责任。但在如何追究刑事责任上应当充分注意两点：其一，应当充分考虑到在我国的司法体制和司法环境下，刑事辩护还是一项充满困难和风险的工作，应当从法律上予以保护，即使辩护人在执业活动中确实构成了犯罪，也应当注意在诉讼程序上对其立案追究的特殊性；其二，应当充分注意到，我国一些基层办案机关及其工作人员，特别是侦、检机关及其工作人员，对辩护制度还缺乏正确的认识，对辩护人的工作特别是针对其侦查、起诉工作中存在的问题提出的意见不能正确对待，便利用手中的权力对辩护人进行职业报复，以涉嫌犯罪为由立案追究辩护人的所谓刑事责任。
鉴于此，新《刑事诉讼法》第42条对原第38条进行了重要修改，一方面重申辩护人涉嫌犯罪的，应当追究刑事责任；另一方面又强调“应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”。这就为辩护人不被侦查机关违法追究伪证罪建立了重要的程序保障。
4．实现了辩护律师对执业信息保密义务与保密权利的有机统一。《律师法》要求律师负有保守执业信息的义务，但律师也是公民，具有作证的义务。如果办案机关、办案人员要求其对执业信息进行作证怎么办？新《刑事诉讼法》第46条作了明确回答：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息、有权予以保密。”这就把律师对执业信息的保密义务与保密权利有机地统一起来了。但是无论是保密义务还是保密权利，都不是绝对的，也有例外，该条规定：“但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪行为，应当及时告知司法机关。”
关于侦查人员出庭作证制度的问题及实施建议
叶青 时明清
摘要：侦查人员出庭作证是本次《刑事诉讼法》修改中的新增内容，这一制度对于查明案件真相、保障程序公开、规范侦查活动等都具有重要意义。但是，在司法实践中，由于传统观念、刑事诉讼结构、法律共同体中不同认知等原因，侦查人员出庭作证的情况非常少。本文将结合新《刑事诉讼法》中的相关规定，提出若干具体的实施建议。
关键词：侦查人员 出庭作证 实施建议
一、我国侦查人员出庭作证的现状
2012年3月14日第十一届全国人大五次会议通过了《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》。新《刑事诉讼法》（以下简称“新《刑诉法》”）第57条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”该法第187条第2款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”“适用前款规定”主要是指该法第187条第1款：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”上述条文的规定是对我国侦查人员出庭作证的司法经验的总结，使侦查人员出庭作证在我国《刑事诉讼法》中得到确立。
