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第23章 大陆学者论文(20)

从刑事诉讼理论上来说,侦查人员出庭作证是刑事诉讼的应有之义。这主要是因为:首先,在刑事案件中,侦查人员有可能是案件过程的直接目击者、亲历者,也有可能是案件中证据的直接收集者、制作者或保全者。在前一种情况下,侦查人员基于对案件事实的感知出庭作证,其与证人具有一致性,特别是在没有其他人在场的情况下,警察往往是唯一的目击证人;在后一种情况下,当辩方提出排除非法证据的诉讼请求时,由证据的直接收集、制作或保全的侦查人员出庭接受法庭的调查是最具有说服力的。

其次,侦查人员出庭作证也是刑事诉讼直接言词原则的要求。直接原则是指案件的审理,除法官主持,检察官、被告人及其辩护人参与外,若案件中有被害人、证人或鉴定人的,这些诉讼参与人也应当在场。除法律另有规定者外,如上述人员在审理时不在场,就不得进行法庭审理。言词原则是指法庭审理采取言词陈述的方式进行。当侦查人员不出庭,而是通过书面说明或者其他方式对于案件事实或者证据收集事实进行证明时,就违背了直接言词原则,不利于排除非法证据,可能会影响司法的公信力。可见,侦查人员出庭作证在规范侦查活动、查明案件事实真相和保障程序公开等方面都具有重要的作用。而世界各主要国家关于侦查人员出庭作证却并未在立法中将其作为一种特殊情况予以单列,而大都是将其归入证人出庭作证的范畴。如英国,该国有一句着名的箴言“警察是法庭的仆人”(policeman is the public servant of the court)。1984年《警察与证据法》第76条规定:“如果被告人向法庭声称其供述是或可能是基于非法或其他不适当手段作出的,法庭就应当将不利于被告人的供述予以排除,除非控诉方能够证明该供述并非是上述情况下获得的。”

控诉方证明的最佳手段就是让证据的直接收集者——警察出庭作证,接受法庭的调查。在美国,《联邦证据规则》第601条规定:“除本证据规则另有规定外,每个人都有资格作为证人。”该条的“另有规定”只排除了法官和陪审员在本案中的证人资格问题,作为侦查人员的警察是具有证人资格的。而在大陆法系的法国,其《刑事诉讼法》第101条规定:“预审法官通过执达员或公共力量的工作人员传唤其认为能够提供证言的任何人。”在混合法系的日本,依据该国《刑事诉讼法》第143条的规定:“法院、除了本法有特别规定的以外,可以将任何人作为证人进行询问。”这里的“特别规定”主要是指享有拒证权的人及诉讼当事人。

依据该法第157条、158条的规定,当事人主要是指检察官、被告人及法官,侦查人员并不包括其中。通过将上述条文与我国新刑诉法中的规定进行对比可以发现,我国在侦查人员出庭作证上予以了明确的规定,这是立法者重视的表现,也为侦查人员出庭作证提供了充足的法律基础。最后,侦查人员出庭作证,更是贯彻刑事诉讼法互相配合原则的要求。在现有证据不能证明证据收集的合法性的情况下,侦查人员出庭证明情况,是对人民检察院公诉工作的支持;在履行职责过程中直接发现犯罪行为和犯罪人的情况下,侦查人员即为目击证人,其出庭指控犯罪是对人民法院公正审判工作的支持,体现了公、检、法在刑事诉讼中互相配合的原则,有利于惩罚犯罪、保障人权,与侦查机关工作的目的是一致的。

但是,正如有学者所言:“从理论上讲,侦查人员出庭作证制度离我们并不遥远,但是,在现实中,我们走向该制度的速度却异常缓慢。”笔者在与实务部门的同志的交流中了解到,在公安机关侦查的刑事案件中,侦查人员出庭作证的比率非常低;公安机关侦查人员出庭作证的案件主要集中在强奸罪、故意杀人罪、毒品犯罪和为媒体、公众所广泛关注的具有公共性主题的案件中,如李庄案二审中,重庆江北区公安分局情报分析科警员吴鹏等6名警察出庭作证,常熟六民工自卫案件中侦查人员出庭作证等。在自侦案件中,检察机关侦查人员出庭作证的情况几乎为零。这一似乎天经地义的事情为何在我国却变成了凤毛麟角的特例个案?笔者认为,这与侦查人员自身的原因、刑事诉讼中各机关之间的关系、刑事审判模式和法律共同体的认知情况等不无关系。

二、我国侦查人员不出庭作证的原因分析

(一)观念和能力的影响

一方面,作为追诉犯罪的主体,侦查人员认为其主要的职责在于运用法律赋予的侦查权查明案件事实、抓捕犯罪嫌疑人。在这一过程中,侦查人员一直处于绝对主动的地位,具有天然的优越性。作为国家工作人员,他们认为在法庭上接受被告人及其辩护律师的质问是对于自身尊严的一种侵犯,为此,他们会在心理上抵制出庭作证。另一方面,我国侦查人员对于出庭作证接受控辩双方的交叉询问缺乏能力上的准备,特别是面对辩方的询问时,缺乏相应的应对能力和抗辩技巧。由于这可能会直接影响到庭审的实质效果,检察机关也不愿意让侦查人员出庭作证。另外,由于我国处于社会转型时期,也是犯罪高发期,案多人少是公安司法机关共同面临的挑战,侦查人员出庭作证无疑会增加侦查人员的工作负担,影响其正常的工作。这使得侦查机关并不愿意积极地配合检察机关出庭作证。

(二)刑事诉讼模式的制约

依据《刑事诉讼法》第7条的规定,在我国刑事诉讼中,公检法三机关在刑事诉讼中是分工负责、互相配合、互相制约的关系。检察机关虽然是我国的法律监督机关,在刑事诉讼中有权对于公安机关和人民法院进行法律监督,但是,我国在侦查阶段并非侦检一体化模式,在侦查阶段,公安机关与检察机关是相互独立的,检察机关对于公安机关的侦查行为只能进行事后的监督,无法直接领导公安机关进行侦查。当检察机关接受公安机关移送的案卷材料并决定提起公诉后,如同票据法中的背书和抗辩切断,败诉的风险将由检察机关承担,公安机关对此不承担直接的责任,公安机关的诉讼活动随着侦查的终结而终结。没有责任的约束,公安机关侦查人员就缺乏出庭作证的积极性。同时,“公、检、法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为,使法院难以对检警机构的追诉活动实施真正有效的司法控制,司法裁判活动与侦查、起诉互相平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位,从而导致警察是否出庭的主动权掌握在公安机关手里”。这是侦查人员出庭作证率低的制度性原因。

(三)案卷笔录中心主义的司法传统影响

案卷笔录中心主义主要是指在我国的刑事审判过程中,法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动,对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据,普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查,法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录,并将其作为判决的基础。案卷笔录中的主要内容是侦查机关通过其侦查行为所形成的犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言,鉴定意见,勘验检查笔录等。在案卷笔录中心主义下,法官会通过庭前阅卷来了解案件情况,检察机关向法院提供的案卷笔录具有天然的证据能力,是法官定罪量刑的重要依据。由于法官对于案卷笔录等书面材料的重视,通过侦查人员出庭作证来了解案件事实或者证明取证合法性的作用就降低了,这也是我国侦查人员出庭作证率低的一个重要原因。正如有学者所言:“由于存在卷宗主义的司法传统,过分强调法官发现案件事实真相的职责,以及职权主义诉讼模式的影响,因此,只有当案件特别需要的时候才会出庭作证,而在通常情况下并不需要警察出庭作证。”

(四)法律共同体认知的不一致

近年来,程序正义的理念得到了我国理论界和实务界越来越多的认可和接受,如2010年两高三部共同发布的《关于办理刑事案件排除非法证据的若干问题的规定》和2012年全国人大通过的新《刑诉法》中都有关于排除非法证据的规定。这为我国程序性辩护制度的建立提供了立法基础。与之相适应,律师在庭审过程中采用程序性辩护来维护被代理人合法权益的情况也日益增多,如黎庆洪案、谢亚龙案等。但是,由于程序性问题的处理在我国缺乏足够的实践经验累积,在确定程序性辩护目标、程序性违法程度等方面都没有可供参考的标准,特别是公安司法机关与律师之间并未就此形成统一的认识,在现实庭审中就存在着律师与检察院、法院等司法机关认识不一致的情况。如在刑讯逼供的问题上,辩护人有可能认为依据新《刑诉法》第117条关于拘传的规定,“应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”,凌晨2点形成的口供是在被告人没有睡觉的情况下制作的,取得方式不合法,要求侦查人员出庭说明情况。但是,公诉人有可能认为,非法证据主要是指以刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据,并没有规定在凌晨2点不能收集证据,且新《刑诉法》中规定的必要的休息时间并没有具体的规定,是由侦查机关自由裁量的范围,该证据的取得方式不存在不合法的情况,为此无须侦查人员出庭作证。最终,法庭有可能支持公诉人的意见,并未让侦查人员出庭作证。法律共同体对于程序性问题的认知不一致也是当前我国侦查人员出庭作证率低的一个重要原因。

三、侦查人员出庭作证的对策思考

虽然新《刑诉法》第57条和187条中已经明确规定了侦查人员在协助检察机关证明取证合法性和就自身执行职务过程中所目击的犯罪情况需要出庭作证,但是,结合现有的司法实践经验来看,要提高其出庭作证率,还需要进一步加强侦查人员出庭作证的相关机制。

值得注意的是,新《刑诉法》在证人出庭方面有了很大的修改,在解决证人出庭“三不”(不敢出庭、不愿出庭、不能出庭)问题上作了非常大的努力。针对证人害怕作证后遭到被告人报复,不敢出庭的情况,新《刑诉法》第61条和62条规定了对于证人及其近亲属的保护措施;针对证人不愿出庭的情况,新《刑诉法》第188条规定了训诫和司法拘留等措施强制其到庭;针对证人不能出庭的情况,新《刑诉法》第63条规定了经济补助、就业保障等措施。但是,新《刑诉法》第57条和第187条第2款中的侦查人员身份是不同的,出庭的义务指向也是不同的。第57条中侦查人员主要是针对证据收集的合法性出庭作证,第187条第2款则是针对其在案件中目击的犯罪情况作为证人出庭作证。可见这两个条文所指向的证明对象是不同的,前者是针对证据收集的合法性,后者是针对案件事实;前者是其侦查职责的延伸,后者是证人作证的义务。在符合第187条第2款规定的情形时,侦查人员出庭作证可以部分参照适用关于证人的相关规定。但是,侦查人员基于其国家工作人员的身份与一般证人是存在区别的,故不能适用一般证人的相关规定,这主要表现在以下几个方面:第一,在经济补偿方面,侦查人员出庭作证是其侦查行为的当然延伸,是其追诉犯罪职责的应有之义,为此,其经济补偿应由所在机关自行负担;第二,在不出庭时的强制到庭措施方面,基于我国现行的刑事诉讼体系,从维护国家司法机关形象的角度来看,适用于普通证人的司法拘留不应当也不可能适用于侦查人员。结合以上论述,笔者认为,加强侦查人员出庭作证需要以我国现行的刑事诉讼体制为基础,在观念、技术、范围、惩戒、保护等方面作出努力:

第一,加强宣传教育,转变观念。侦查人员是国家机关工作人员,刑事诉讼法赋予侦查人员侦查破案权,实现打击犯罪和保障人权的刑事诉讼目的。正如中央政法委书记周永康同志在实施修改后刑事诉讼法座谈会上的讲话中要求各级政法机关强化人权意识、程序意识、证据意识、时效意识和监督意识等五个意识,要坚持依照法定程序、通过合法手段收集、固定证据,努力把每起刑事案件都办成“铁案”。6侦查人员出庭作证主要是基于其为犯罪事实的目击者、取证过程的亲历者,最了解犯罪事实和犯罪人,也最了解证据收集是否合法的情况,由他们直接出庭作证,不仅有利于保证法庭查明案件事实,追究犯罪,也有利于对证据收集的合法性作有力的证明,保护被告人的质证权。侦查人员在宣传教育下可以充分理解出庭作证的意义,这主要包括两个方面:一方面其出庭作证可以起到带头履行法律义务的示范效果;另一方面也是其履行本身所具有的发现法律真实职责。

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