即使有质疑，也得由同行的专业人士提出。对于来自没有相关专业资质的人提出的异议，不屑一顾；或者，假定病人往往不愿、不会承认自己有病。一方面，职业背景不是医学研究和治疗的同性恋者认为自己正常并质疑对诊断同性恋的标准的呼吁得不到及时、正面和有效的专业回应。另一方面，有相关职业背景的同性恋者几乎没有公开质疑这种将同性恋疾病化的技术规范，因为他彳n如同绝大多数同性恋者一样害怕暴露自己的性倾向，甚至害怕受嫌疑。但是，表面上清晰明确的技术规范实则矛盾和荒诞。一个同性恋者在不同的国家由于不同的标准会有截然不同的医学定性。病与非病，那是一个问题。在摩登时代，同性恋者的生命和存在的意义和价值，很大程度上取决于医学界持有的立场和制定的标准。
同性恋：科学成因与免受惩处的权利
一、同性恋成因的科学知识论
同性恋的科学探索，是性的现代性的一大特征。科学介入是同性恋的现代建构的重要面向。同性恋的科学探索中的最基本和最重要的问题是同性恋成因的科学说明，即什么造成同性恋。虽然法律人对同性恋成因问题充满着好奇和疑惑，但是他们很少介入到这个问题的探索和研究。导致这种不介入的主要原因是两大假定：第一个假定是这个问题是自然科学研究的问题，而不是法学和其他社会科学研究的问题，卩“自然科学说”；第二个假定是同性恋是病态和变态，“医学疾病说”。第二个假定是第一个假定的推论。我认为，这两个假定都是错误的，而且这些错误的假设阻碍了法律人在追求人的尊严、自由和平等的现代价值中的作用。
“自然科学说”认为，同性恋是由人体中的某一种或者多种“自然因素”或者生物因素单独或者综合决定的，所以这是生物学、医学或者心理学等“纯科学”研究的对象，而包括法学在内的社会科学是没有依据和必要去研究的。这种观点有失偏颇。即使假定同性恋纯粹是自然科学研究的，但是，对于科学成果怎么被普遍接受和承认，特别被科学家共同体所普遍接受和承认，即所谓“科学的一致性”问题，则是值得社会学、法学等社会科学来积极加入研究的课题。科学社会学教授史蒂芬·科尔（StephenCole)指出，“科学不是建立在经验证实原则上的高度客观化的事业，科学是客观性很弱的事业，在这里，研究者头脑中已有的理论的作用至少和事实证据一样重要；在这里，评价上的一致性是脆弱的和不断变化的。”
为了考察自然科学在认识上达到的一致性的程度，他独创地将科学知识分为两类：知识的核心部分和前沿部分。“核心知识由一小组理论、分析技术以及在任何时间内都已确定的事实组成。”按照他的观点，核心知识是被人们视为当然的知识，是其后知识生产的起点。核心知识包括已经被科学共同体作为真理或者自然的恰当描述来接受的东西。而且，核心知识是科学共同体认为是“重要”的知识。由于科学家共同体将核心知识看成是正确的，他们也就认为核心知识的内容是由自然规律决定的。前沿知识则是科学家共同体认为并不重要的而且尚未达成实质性共识的知识，其中包括了所有新产生的知识。
在前沿知识中，对于同样的经验事实，不同的科学家会得出不同的结论。科学家共同体没有把前沿知识当作真理，而只是个别科学家把它当作真理追求。任何科学领域中的前沿知识的认识一致性相对低。他进一步认为，前沿知识，特别是新的科学成果能否被接受，“要受三种相互作用的因素的影响：作品本身的内容、作者的社会特点、社会因素如思想权威的作用”。可见，科学活动不仅仅受制于自然规律，而且受到社会因素的显著影响。对自然科学活动从包括法学、社会学在内的社会科学角度进行研究和探析，有助于全面认识自然科学活动的效力和局限。
就与同性恋有关的自然科学研究而言，如果将心理学、医学划定在自然科学范畴内的话，那么同性恋不是生理病态和心理变态则是心理学界和医学界的科学共识。在心理学和医学领域内，这已经是核心知识。《国际疾病分类标准》第10版由世界卫生组织世界卫生大会于1990年5月通过，并于1994年起施行。该版标准强调性指向本身不视为一种障碍。所以，认为同性恋是一种疾病的观念已经落后于核心科学知识。此外，同性恋成因在其他自然科学领域内的研究迄今为止没有令各方满意的突破性进展，尽管某些研究成果一时具有极大的新闻轰动欢应。
认为同性恋是“自然”造成、是“先天”形成的“自然科学说”往往会基于这样一种观点，即强调同性恋是同性恋者本身不能控制的“天生”和“自然”因素造成的，这会使人们能够理解和包容同性恋。虽然这种观点似乎可以得到若干实例的支持，但是无论经验世界还是形式逻辑都不能证明这个观点的正确。其中导致这个观点错误的致命伤在于，得出这个结论的推理过程中隐含了一个错误的前提。
这个隐含的前提是人们可以理解和包容“天生”的、“自然”的状况。遗憾的是，这个前提不能成立。“自然”或者“天生”对有些人而言不是当然的“真”、“善”、“美”。这些人有意识或者无意识地根据陋见、偏见、成见、传统、习俗等不能理解和包容有些“天生”的或者“自然”的现象。例如，不少人不能理解和包容出生时就残疾的人；不少人不能容许自己的小孩惯用左手；即使在现代医学和生物学发达的今天，具有顽固的重男轻女观念的人仍然不接受女孩的出生，其中有些人还利用现代科技手段检测胎儿性别，如果发现是女婴，还会干扰自然的妊娠过程，实施人工流产。有些人待女婴出生后，甚至将她抛弃、溺死。大量事实可以表明，“自然”、“天生”因素既不是人们是否理解和接受某种现象的充分条件，也不是必要条件。
另一种情形贝IJ是，有些人片面、僵化和极端地看待“科学”，偏执地信奉“唯科学主义”。对于这些人而言，即使强调同性恋是“先天形成”或者“自然而然”，从自然科学角度来证明同性恋是正常的，也不能有效地说服或者改变这些人对同性恋现象的错误认识和看法。在这些人看来，征服“自然”、改造“自然”被认为是人的理性和伟力的体现。“自然”、“先天”是可以被征服或者被改造的，正如人类可以利用基因工程技术对动植物进行转基因。同理，即使说同性恋是由所谓的“同性恋基因”或者其他生物因素造成的，是同性恋者本人无法控制的话，这些人也会主张Xt“同性恋基因”进行删除、修补或者校正；主张可以在孕期进行同性恋基因筛查，以便早发现、早治疗。在这种意识形态下，“如果科学家们在同性恋者完成确保同性恋的正当性的任务之前发现了同性恋基因的话，那么同性恋者届时将更受威胁”。在这些人的思维模式中，自然不仅仅是科学待发现的对象，更是科学改造和征服的对象；自然可以按照科学的面貌来被塑造，正如人是可以按照神的面貌来塑造的一样。
二、认真对待免受惩处的权利
如果科学迄今为止不能给出有关同性恋现象的令各方满意的答案，那么刑法和行政处罚法是否应当惩处同性恋？
(一）同性恋的定义
在回答刑法和行政处罚法是否应当惩处同性恋这个问题之前，有必要界定“同性恋”一词。涉及同性恋的很多歧见与对“同性恋”一词有不同的理解有关。“同性恋”这个词语的含义受制于使用该词时的特定语境和运用。“同性恋”一词根据不同的语用至少有三种含义：（1)仅指一种心理状况，即为相同性别的人所持久地性吸引，或者对相同性别的人有持续的性欲或者爱慕；（2)仅指一种行为或者可以为他人所感知的其他外部表达，即对相同性别的人实施的或者在相同性别人之间实施的表达性欲或者爱慕的行动或者其他表达；（3)指与（1)或者(2)有关的人。可见，“同性恋”一词的所指至少包括内心活动、外在行为。作为内心活动的同性恋是思想形态的同性恋，卩“同性恋思想”。相Xt于Jik，作为外在行为的同性恋则是表征形态的同性恋，卩“同性恋行为”。因此，刑法和行政处罚法是否有必要惩罚“同性恋”这个问题就分解为两个子问题：（1）刑法和行政处罚法是否有必要惩罚作为内心活动的“同性恋”--同性恋思想？（2)刑法和行政处罚法是否有必要惩罚作为外在行为的“同性恋”--同性恋行为？
(二）刑法和行政处罚法是否有必要惩罚同性恋思想？
“同性恋”作为一种人的心理现象，与“异性恋”一样，属于人的思想范畴。在现代民主法治理念中，人的思想，也就是人的心理活动，是人作为人的固有的官能和属性，思想自由是人固有的绝对的自由。而且，在当代世界，不受任何干涉、强制和惩罚的思想已经被广泛地确认为是公民基本权利之一，是人权中一项重要权利。《公民权利和政治权利国际公约》（中国于1998年10月5日签署）第18条明确规定：“人人有权享有思想、良心和宗教自由。”而且，思想自由属于“不得克减”的基本权利之一。思想自由应当是由法律充分和全面保护的对象，而不是法律限制甚至惩戒的对象。
作为最具有强制力的两部部门法，刑法和行政处罚法，不惩罚人的思想，只惩戒人的一定的行为。正如马克思所指出的，“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。可是追究倾向的法律不仅要惩罚我所做的，而且要惩罚我所想的，不管我的行为如何。所以，这种法律是对公民名誉的一种侮辱，是威胁着我的生存的一种阴险的陷阱。”
刑法和行政处罚法不惩罚人的思想，是现代刑法和行政处罚法的基本前提性公理之一。这也被我国刑法和行政处罚法制度采纳和贯彻。例如，1997年刑法第2条其中规定：中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。”该法第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”再如，中华人民共和国行政处罚法(1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，自1996年10月1日起施行)第3条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”
由于一个人思慕另一个人，或者一个人对另一个人有性欲求，无论对象是否异性，是一种不诉诸外在行为的纯粹的思想活动，不应是刑法和处法的。如刑法和处法不罚作为内心活动的异性恋一样，刑法和行政处罚法不应惩罚同性恋思想。如果刑法和行政处罚法惩罚作为内心活动的同性恋的话，这不仅严重阻碍同性恋者心理发展和认同，而且使同性恋者无论其是否实施任何行为都必定是“罪犯”，更严重的是侵害了同性恋者作为一个人的最基本的自由。因此，刑法和行政处罚法是否将作为内心活动的同性恋定性为具有社会危害性并且予以惩处，这个问题不但是一个是否要惩罚“变态”、“流氓”的问题，更关乎是否肯认、尊重和保护公民基本权利这一现代法治根本问题。
(三）刑法和行政处罚法是否有必要惩罚同性恋行为？
刑罚和行政处罚法不惩罚思想本身，而惩罚一定的行为。哪些行为是犯罪行为是一个属于社会历史范畴的问题，不同的历史时期有不同的解答。目前，我国刑法规范、刑法理论和司法实践认为，犯罪行为是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。1997年刑法第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。《中华人民共和国治安管理处罚法》（中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过，自2006年3月1日起施行)第2条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。
作为心理活动的同性恋可以通过外在行为表现出来，也可以不通过外在行为表现出来。通过外在行为表征出来的同性恋就是作为外在行为的同性恋，也就是同性恋者通过行为来表达其爱欲或者性欲，即“同性恋行为”。从实然法律规范看，1997年刑法与2006年治安管理处罚法没有明文提及“同性恋”、“性倾向”、“同性恋行为”或“同性之间性行为”，因此，这两部法律在实际运行中不惩罚两个成年人在非公共场所中不以营利为目的自愿发生的性关系，无论这两个人的性别是相同还是相异。目前中国法律没有将“同性恋行为”单独作为惩罚对象。在司法和执法实践中，“同性恋行为”是否违法犯罪，唯一的准绳就是看涉案行为是否为目前中国刑法和治安处法。
但是，实然法律规范中没有定罪量刑，不一定表明某一行为不应当受到惩罚。“应受惩罚性”问题不能仅仅通过实然法律来论证，更应通过实然法之夕卜(法社会学）和实然法之上（法哲学）来分析和阐明。
现代法社会学与法哲学格外关注福柯所称的“规ijII与惩罚”问题。作为近现代规训与惩罚理论鼻祖之一的边泌（JeremyBentham)认为，“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能有卩除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能有卩除某种更大的恶。因此，在下列情况下不应当施加刑罚：（1）惩罚无理由，即不存在要防止的损害，行动总的来说无害。
（2)惩罚必定无效，即不可能起到防止损害的作用。
（3）惩罚无益，或者说代价过高，即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害。
