（4)惩罚无必要，即损害不需要惩罚便可加以防止或自己停止，亦S卩以较小的代价便可防止或停止。”其中，属于“惩罚无理由”的情形有：“行动虽然在某些场合有害或令人讨厌，但其利益被涉及的那个人同意实行该行动。这一同意只要出于自愿并经正当获取，便是所能产生的最好证据，证明总的来说没有对予已同意的那个人造成任何损害，至少没有造成直接的损害。因为没有人能够比他本人更好地判断什么给他带来快乐或不快乐。”根据边》t的功利理论，刑法和行政处罚法不应惩罚“同性恋行为”本身，因为如此做法在当代法治理念和实践中缺乏正当性、平等性和效益性。
1.惩罚“同性恋行为”缺乏正当性
刑法和行政处罚法是最具强制性的法律，是直接作用于人的身体和财产的最严厉的法律。生命、健康、尊严、自由乃是现代社会广泛确认的公民基本权利。刑法和行政处罚法涉及公民基本权利与国家强制权力如何划界这一当代法治社会的元命题。刑法和行政处罚法的正当性直接取决于这个边界。这个边界依照密尔的观点是：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者精神上的好处，那不成为充足的理由。要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上贝IJ是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”也就是说，国家权力强制干预个人行为的唯一正当理由是该个人的行为损害或者试图损害他人的自由，妨碍或者试图妨碍他人的自由。
密尔主张的“自由”观强调一个人的自由以不损害他人自由为界，“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力”。密尔还指出，为他人的利益计不是强力干涉他人自由的充分理由。“每个人是其自身健康的适当监护者，不论是身体的健康，或者是智力的健康，或者是精神的健康。人类若彼此容忍各照自己所认为好的样子去生活，比强迫每人都照其余的人们所认为好的样子去生活，所获是要较多的。”
密尔主张的自由观不是自由放任主义，不是无政府主义。密尔所关注的“自由”不是“所谓意志自由，不是这个与那被误称为哲学必然性的教义不幸相反的东西”，而是“公民自由或称社会自由”，即“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。自由不是纯粹地无边无根的，而是可以被正当合理地限制的。政府对于公民自由而言不是应当不存在，而是必要但有限。必要性与有限性体现在防止他人自由受到损害。国家存在的必要性在于“一个人的行为的任何部分一到有害地影响他人的利益的时候，社会对它就有了裁判权”，国家对这个人的行为行使惩处权。密尔不反对国家或者超越个人的实体存在。
同时，国家存在的有限性在于国家的惩处权适用的范围相当有限，只能用于惩罚损害他人自由的行为，而不能用于迫使人们从事应属于他们自行决定的事务，即使国家认为所强行推行的事务有利于人们。“毫无疑义，为着促进他人的好处的无私效劳绝不需要有任何降减而是需要有大大增加的。但是无私的慈善尽能够找到其他工具劝使人们得到好处，而不必使用鞭子或板子，无论是扣紧字义来说的或者是借作比喻来说的鞭子或板子。”
公权力在私领域内没有其位置；危害他人自由的个人行为之所以遭致国家干预，因为他的行为已经涉及他人自由，不再是私领域的个人事务，处于公共领域内，也就是说，这不再是“私事”，而是“公事”。密尔的自由观是近现代重要的公民权利理论之一。这理论不仅涉及公民权利与国家权力如何划界问题，而且提出了在充满差异和多样的现代社会中如何预防和化解矛盾和纷争的一种政治和法律方案。密尔的自由观不是“非道德（amoral)”，不是不牵涉道德问题的，而是“关涉道德(morals-regarding)”的：既关注道德，又涉及道德。密尔关注一个社会中道德观的多元性和变动性，关注各种道德观之间的矛盾和争斗。更为重要的是，密尔的自由观还“涉及道德”。但是，密尔的自由观的道德律不以所谓“多数人的道德”为准，而是强调“个体自主不容干涉”，“使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳”。
密尔的自由观有利于尊重差异，包容多样，最大限度地使各种社会主体共存。
现代社会的差异多样在性倾向方面有十分显著的体现。例如，不同的人有不同的性倾向。具有同一种性倾向的人群中也有不同的性行为和性道德。即使同一个人在不同人生阶段或许他的性行为方式和观念也会有不同变化。这些都是长期以来客观存在的，我们或许缺少发现这些变化和不同的眼睛和思考这些变化和不同的头脑。这些不同和多样也会发生矛盾和冲突。其中集中体现在如何看待和对待人口数目上少量和社会区位上边缘的同性恋者这个问题上。而且，这个问题中最为紧迫的问题是刑法等强制性法律是否应当惩罚同性恋行为。
密尔的自由观可以成为分析惩罚同性恋行为是否正当这个问题的基本理论依据之一。两个相同性别的人在私人场所中发生的不以营利为目的的两情相悦的性行为，卩“同性恋行为”，是他们两个人在私人空间中出于自己的和共同的意愿和趣味实施的行为，是他们自主的体现，是他们个性的表达。虽然或许有些人认为这种行为是“违背自然”、“变态”、“恶心”，但是这种私下行为和表达没有侵害其他人的自由，没有妨碍其他人的自由，因此，国家强制性法律不应惩罚这类行为。相反，国家法律应当禁止和惩罚妨碍和侵害这种自由的行为。
总之，“政府和社会的存在都是为了维护个人的权利，而个人权利的不可取消性则构成政府与社会权威的限度”。如果“同性恋行为”是两个成年人在私人场所不以营利为目的自愿发生的话，那么刑法和行政处罚法惩罚就丧失正当性了，是国家强制权力过度介入公民自由。正当性要求现代国家强制权力不将两个成年人在私人场所不以营利为目的自愿发生的“同性恋行为”定罪量刑，或者予以其他形式的惩罚。
2.惩罚“同性恋行为”缺乏平等性
性倾向是一个按照性欲对象的生理性别来界定性的概念。因此，同性恋与异性恋的唯一显著差别无非是性欲对象的生理性别的不同。如果不考虑行为相对方的生理性别的话，同性恋行为与异性恋行为没有任何不同。如果刑法和行政处罚法惩罚同性恋行为而不惩罚异性恋行为，这会构成歧视，因为如此区别对待没有合理的根据。法律可以对人分类予以区别对待，区别对待不一定导致歧视，但是得有合适的理据，否则就背离平等，构成歧视。以性倾向为依据将性行为区分为“同性恋行为”与“异性恋行为”，但是这两种行为基本表现形式一样。如果只惩罚同性恋行为而不惩罚异性恋行为，则反映了制定与施行如此法律的国家或者社会对同性恋的无知、误解、偏见、恐惧。但是，无知、误解、偏见和恐惧不是区别对待的的根据。
而且，现代国家和社会是一个缤纷驳杂、差异多样的共同体。
这不仅体现在种族、民族、肤色、宗教信仰、财产状况、教育程度、道德规范等传统多元因素差异上，而且新的多元因素也在受到深刻变动着的经济、思想、文化等多股力量持续作用的现代国家和社会中逐步出现。性倾向作为一种社会身份就是新出现的这些因素之一。与前现代社会不同，现代国家和社会中不仅存在着同性之间的性爱，而且存在着“同性恋者”这一社会身份。这社会身份既可以是个体的社会身份，也可以是群体的社会身份。这社会身份既可以是常态身份，也可以是变态身份。这些社会身份既可以是光荣身份，也可以是耻辱身份。这社会身份既可以是平等身份，也可以是下等身份。
