因此，惩罚同性恋行为的法律虽然表面上针对“行为”，但是它在立法、司法和执法层面上造成了同性恋者必定系违法犯罪分子的宿命，而惩罚的唯一理由只是这种行为没有遵守异性恋正统制。因此，惩罚同性恋行为的法律实质上针对“同性恋者”，而且是复数或者集合形态的“同性恋者”。这种法律将性行为中的异性恋行为奉为圭臬。但是，所谓异性恋行为与同性恋行为没有根本区别。这种法律实质上强制排除同性恋者，强制推行性倾向一元模式，造成不同性倾向人群之间的紧张和对立。这种法律是一种基于性倾向的歧视的法律，实际上阻碍和损害国家和社会的整合、包纳与和睦。
再者，如果同一种性行为，刑法和行政处罚法只惩罚同性恋行为而不惩罚异性恋行为的话，则这也可能构成性别歧视。这类法律只允许一个人与其生理性别相异的人发生性行为，而不允许其和与己性别相同的人发生性行为。也就是说，这种法律强行规定生理性别为男性的人只能与生理性别是女性的人发生性关系；生理性别为女性的人只能与生理性别是男性的人发生性关系。这构成“形式上的性”。
这种区别规定没有任何合适的理由，只是根源于对性倾向的误解、偏见和恐惧。而且，对于同性恋的误解、偏见和恐惧往往与性别的刻板印象（geuderstereotype)密切关系。所谓性别的刻板印象是指对于男性和女性的性别角色的概括化、僵硬化、定型化的观念，也就是它是一种关于男人如何表现才应当是“男性”以及女人如何表现才应当是“女性”的负面、片面、单面的意象。性别的刻板印象是“集体无意识”，潜移默化地规定着男性和女性的不可通约、不得僭越、两元对立的行为规范，例如：男性应当刚强，而女性应当柔弱；男性应当凶桿，而女性应当顺从；性应当性主动，应当实施插入型性行为，而女性应当性被动，应当是被插入的对象。
同性恋者往往不符合、不遵从性别刻板印象。男同性恋者往往不具备刻板印象所要求的“男性气质”；女同性恋者也往往不具备所谓“女性气质”。禁止和惩罚同性恋行为使得异性恋行为模式具有强迫性。而这种异性恋模式的强迫性根源于性别刻板印象。因而，禁止和惩罚同性恋行为不仅强行使同性恋者服从异性恋行为模式，而且强行使同性恋者服从性别刻板印象。而强迫他人遵从性别刻板印象，或者根据性别刻板印象使他人处于不利地位，构成“实质上的性别歧视”。因此，禁止和惩罚同性恋行为的法律是一种充斥着实质上的性别歧视的法律。性倾向的歧视集形式上与实质上的性别歧视于一体，可谓“终极型的性别歧视”。
再次，从曾有过同性恋行为违法犯罪化的国家的立法和执法情况来看，惩罚几乎只针对男性之间的性行为，而从不或者几乎不针对女性之间的性行为。产生这种现象的原因是多方面的：第一方面的原因是源于某些宗教教义，如果不是宗教教条的话。若干宗教文献似乎表示谴责的是男性之间的性行为，而不是女性之间的性关系。第二方面的原因是男性强权制。性行为并不是纯粹的自然行为；性行为也是象征行为。它的社会文化意义受制于总体社会观念。在男性强权控制的社会中，性行为具有鲜明的男权象征意义，即使连行为人自己都没有明确地意识到，甚至认为理所应当，自然如此。男人阴茎插入女人阴道，这是纯粹的生物行为，正如男女之间其他性行为一样。但是，男人阴茎插入女人阴道被强化和强制为唯一正当的行为规范、性别规范和权力规范。插入方是且只能是“男人”，被插入方是且只能是“女性”。性行为蕴涵和表征当事人之间的社会性别和社会地位。被插入的男人不是作为主格、主体的“男人”，而被认为是“女性”，是作为宾格、客体的“她”，是被动、顺从、阴柔的“她”。
权力关系决定性交关系；性交关系决定着社会性别关系。男人之间插入型性行为，尤其是肛交，被认为使得男人处于被插入的地位，使得男人被降格到女性的地位，因为只有女性才是被插入方，而且也只有女性才可以被插入。男性之间肛交行为和其他同性恋行为违背和颠覆男性强权制。这就造成了男性之间的性关系实际上更受惩罚。第三方面的原因是男性同性恋现象在社会可见度上更为明显。长期以来，社会公共空间被男人所充斥和控制。公共场所的强势性别是男性，即使现代社会中女性空间不断增长，她的场所也被隐蔽的或者伪装的男权制所左右。男人公共表达的空间远远多于和大于“阴性空间”。第四方面的原因是对于女性性欲望，特别是对女同性恋的无知和无视。女人往往被假定为，甚至被要求为“没有性欲望”。女人，特别是被认为是正统的女人，往往只能是被挑逗的、被激发的对象，她们只能是欲望的客体，而不是欲望的主体。无视和忽视女性的性欲望，使得女人的性表达与男人的性表达相比更加曲隐，更不必提女性之间的性表达。
总之，禁止和惩罚同性恋行为的法律充斥着偏见和歧视，违背平等原则，而平等原贝IJ是现代多元社会的凝结剂和稳定剂。任何制定和实施此类法律的建议不应当予以采纳，任何既有的此类法律应当予以废除。
3.惩罚“同性恋行为”缺乏效益性
同性恋行为受到惩罚如果仅仅是因为其发生在两个相同性别的人之间的话，这是既无效用又无裨益的。刑法和行政处罚法的根本宗旨是为了保护和增进社会总体福祉。社会总体福祉建立在并有赖于每一个社会成员的幸福。性对于每一个社会成员的幸福至关重要。正如李银河指出的，“性之所以重要有三个原因，第一，性能带来巨大的肉体快乐；第二，性与人的自我有极密切的关系；第三，性与人的自由权利有关，因此它是所有的权力都不会忽视的资源，也正是由于性是权力要加以管制的领域，性成为个人自由与权力斗争的前沿。”
性关乎身体和心灵的康乐与充盈，关乎人格与身份的健全与完善，关乎人际与社会的发展与和谐。一言以蔽之，性关乎个人幸福和社会福祉。继而，对性的规制必定关系到个人幸福和社会福祉。刑法和行政处罚法是最严厉的规制措施，但是当它们施用于两个同性成年人之间自愿的非交易的私下性行为时，它们会无益无效无用。
首先，公民的住宅不受侵犯是中国宪法保护的公民基本权利和国际公认的人权。据此原贝IJ，公安机关几乎不能或者很难依照合法程序获取两个同性成年人在住宅中的非交易的自愿性行为的证据。这会使得即使有此类法律，在实际运作中也不会或者极少会执行，使这类法律实际上处于废弃不用状态。这类不能、不会或者极少会执行的惩罚型法律应当废止。如果尚未制定，那么就不应该制定。
其次，性主要是通过行为来表达和实现。异性恋者通过异性恋行为来表达自我、认同自我、发展自我；同样，同性恋者通过同性恋行为来表达自我、认同自我、发展自我。这些表达、认同与发展无不通过与他人交往来实现。通过最严厉的惩罚手段禁止同性恋行为，这使同性恋者一旦有同性恋行为就成为了“违法犯罪分子”。禁止和惩戒或许可以使同性恋者或者同性恋行为在表面上看不到，但是事实上它仍然会存在，即使它表面上零星、分散、隐秘。禁止和惩戒或许可以使同性恋者或者同性恋行为在表面上看不到，但是它使同性恋者生存其中的社会环境紧张和恶劣，使得同性恋者难以或者不能实现积极正向的自我认同，形成无助、痛苦、焦虑、忧郁、企图自杀等不良或者极端负面心理状况。禁止和惩戒同性恋行为将严重损害同性恋者的身心健康，严重阻碍同性恋者的自我认同。惩罚同性恋行为的法律没有为个人和社会带来裨益。
再次，用最严厉的惩罚手段禁止同性恋行为，这使同性恋者一旦有性就成“法 ”。禁和可以使同性恋者或者同性恋行为在表面上看不到或者很少见，但是它迫使同性恋者难以或者不能按照其本性生活和发展，违心与异性结婚成家，更令人痛心的是，有些同性恋者或者其亲友会仅仅基于与异性结婚可以治愈同性恋这一荒诞无稽的假想与异性结婚或者促成结婚。如此组成的家庭缺乏真心、爱心和关心，使得感情淡漠、生活痛苦、纽带脆弱，最终家庭不是名存实亡就是分崩离析。禁止和惩罚同性恋行为使得同性恋者既不能与心仪的人相爱相守，又不能有效与异性建立和发展基于爱情的家庭关系，这就使得同性恋者处于情感困境中。此外，禁止和惩戒或许可以使同性恋者或者同性恋行为在表面上看不到，但是这迫使同性恋者隐藏或者掩饰自己的性倾向，不能按照其本来面貌在单位、学校等处所工作和学习，影响了其才智的充分全面发挥，从而总体上降低了企业、机构的效能。
总之，如果国家和政府将有限的资源投入到打击私下的自愿的不以营利为目的的同性恋行为，那么这势必不能实现现代强制型法律的效用和效益，如此做法的政治效果、社会效果和法律效果将极。
