当代物权法百科全书小辞典初稿686-2
抵押权与租赁关系
一、基本概念
抵押权与租赁关系，即“抵押不破租赁”的跨物权关系与跨法锁关系，全称是抵押权与原租赁的或后租赁的关系。前者是依据“买卖不破租赁”规则演化为“抵押不破租赁”规则的物权化铺垫，兹将收益租赁的债权调整为优先于担保物权，优先保护承租人尤其是不动产承租人的合法权益，维护经济社会的债物权秩序。后者是依据买卖不破租赁规则和“抵押不破租赁”规则两种不同类型并存的后租赁关系，适当地对于“抵押不破租赁”进行一定程度上的物权规范与限制，对于已经抵押的财产出租的，不适用“抵押击破租赁”规则，却适用“买卖击破租赁”规则，以维护现有的抵押关系和法锁关系。本命题主要由合同法和抵押合同法规范与调整，运用一般均衡原理来正确处理抵押权人与承租关系人的物权关系。
物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。”
理解以上规定，应当从立法目的和物的效用入手进行深度分析。
第一，维护原有的租赁关系，有利于抵押物的综合利用，对于抵押权人并无害处。
从权利类型上看，担保物权应当优先于普通物权，抵押权应当优先于债务人的抵押物所有权和承租人的收益租赁权或者租赁使用权。但是，本条款对于他们的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系进行了全面调整，目的在于充分发挥抵押物的效用。如果不这种做，因为一味偏袒抵押权却破坏了原有的租赁关系，降低了抵押物的综合利用程度。实际上，抵押人以出租所得来清偿债务，对于抵押权人并无害处。
第二，抵押权设立后抵押财产仍然可以出租，但承租人不得对抗已登记的抵押权。
首先是，我们应当认同抵押权设立后抵押财产仍然可以出租，以便于充分发挥物的效用，平衡当事人的合法权益至关重要。抵押人应当告知承租人此项财产已经抵押，承租人可以在抵押期间范围内适当缩短承租期，以避免承租风险和经济损失。
其次是，对于已经登记与没有登记的抵押物的适当处理。（1）如果办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能向出租人和抵押权人、买受人请求经济赔偿，但当事人愿意赞助的除外。（2）如果将没有登记的抵押财产出租，承租人不知道或者应当不知道财产已经抵押的，抵押权不能对抗租赁权，仍适用买卖不破租赁规则。
第三，调和一律的“买卖不破租赁”和一律的“买卖击破租赁”或者增加习惯法和道德法进行重新调整。
买卖不破租赁规则和买卖击破租赁规则，对于抵押权的实现应当是影响不大。成文法是依据多年来的法制经验进行相对的调和，有些操作方法还可以交给习惯法和道德法进行重新调整。同是租赁关系，如租房做买卖的收益租赁关系和租房居住的使用租赁关系应当是不一样的。房屋的买受人，可以决定让原租住人继续租用，免除承租人搬家的劳累与费用；房屋的买受人，可以决定让原收益承租人离开原承租点，因为做生意的人会影响到相邻关系的安宁。所有这些，可以由习惯法和道德法进行重新调整。
二、两种规则
1．抵押不破租赁规则与买卖不破租赁规则
抵押不破租赁规则与买卖不破租赁规则的抵押权关系，是相辅相成的跨物权关系和跨法锁关系。
抵押权设立前已经存在财产租赁关系和一般法锁关系时，财产租赁关系先于财产抵押关系，原有的合法的租赁关系应当受到法律的尊重，并且租赁关系与抵押关系并存时，对于抵押权的实现并无大碍，租赁关系也可以保持原状。这就是“抵押不破租赁”。
即使是财产所有权在抵押权实现后得以变更，抵押财产被拍卖、变卖，也要维持一定的财产租赁关系，赋予租赁权人以相应的租赁追及权和租赁保有权。就是说，抵押变，买卖变，租赁权利和租赁法锁依然如故。
之所以将抵押不破租赁与买卖不破租赁牵扯在一起，是因为财产抵押形式是与财产转让形式有密切关系的，债务人到期不履行债务或者发生当事人约定俗成情形后，债权人将抵押的财产拍卖、变卖，并将其价款优先受偿。抵押及其过程是个准转让过程，“抵押不破租赁”关系是个“准买卖不破租赁”关系。拍卖、变卖抵押财产后，抵押人的财产就会被转让到其他所有权人手上，这对于现存的不动产或者动产租赁人的收益租赁关系或者使用租赁关系带来了不安定因素，需要依法对于租赁人的合法权益进行维护，从流程上来看，抵押不破租赁与买卖不破租赁是同一个目标的两个发展阶段，是缺一不可的连锁反应的物权保护机制。
抵押权与租赁关系，所面对的是担保物权法锁关系与收益租赁法锁关系如何衔接、如何衡平和如何调整的问题。其分析的切入点，是“订立抵押合同前抵押财产已出租的”和“抵押权设立后抵押财产出租的”两个层面，前一个层面的规定仅仅涉及到一种情形，后一个层面的规定明确了一种情形而省略了另一种情形。就是说，它有两个层面三种情形，到底如何理解呢？前两种情形是比较好理解的，最后一种情形只好借助专家的解释来了解了。
抵押权与租赁债权关系，只是买卖不破租赁规则的叠加物债权或者债物权关系，以及买卖击破租赁规则的叠加债物权或者物债权关系。所谓物债权，简单地说，就是物权优先于债权而存续与发展；所谓债物权，简单地说，就是债权优先于物权而存续与发展。
对于抵押权人是物债权的，对于租赁权人是债物权；相反地，对于租赁权人是物债权的，对于抵押权人是债物权。当担保物权优先于租赁债权而存续与发展时，买卖击破租赁规则成立；当租赁债权优先于担保物权而存续与发展时，买卖不破租赁规则成立。只管只有一字之差，法锁条件与物权化方向是相反的。
2．抵押不破租赁规则与买卖击破租赁规则
抵押不破租赁。抵押权设立后新成立财产租赁关系和一般法锁关系时，财产租赁关系后于财产抵押关系，现存的合法的租赁关系应当受到法律的尊重，并且租赁关系与抵押关系并存时，对于抵押权的实现并无大碍，租赁关系也可以保持原状。这就是抵押权设立后的“抵押不破租赁”。
之所以将抵押不破租赁与买卖击破租赁牵扯在一起，是因为承租人不知道或者应当不知道财产已经抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，让租赁权与抵押权和平同处。但是，由于抵押权成立在先、租赁权成立在后，买卖击破租赁的可能性是会有的，这是物权变动、法锁变动的重点对象。至于抵押权成立后再成立租赁权，有时候同样地会出现买卖不破租赁的现象，要视具体情况而定。
买卖击破租赁规则及其对象。承租人与承租人的一般法锁关系、抵押人与抵押权人的担保法锁关系，以及承租人与抵押权人对于同一项租赁财产兼抵押财产的控制关系，形成了这样几种情势：（1）财产抵押后，无论标的物是否已经有了抵押合同登记，一般应当承认抵押不破租赁规则；（2）对于已经登记了的抵押财产，尽管仍然可以设立收益租赁关系或者使用租赁关系，但抵押财产转让后不再保留承租人的承租权，仅适用于买卖击破租赁规则。（3）对于未登记的抵押财产，因为抵押权未登记，不能对抗善意第三人的占有包括第三人的租赁。抵押财产变卖转让时，承租人有优先购买权，可以对抗未登记的抵押权。承租人不知道或者应当不知道财产已经抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，仍然应当适用买卖不破租赁的老规则。
订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，这是基本的“买卖不破租赁”规则。但抵押权设立后抵押财产出租的，需要据实调整，租赁人不得对抗已登记的抵押权，这是唯一的“买卖击破租赁”规则。未登记的抵押权，不得对抗新承租人的租赁权，这是候补的“买卖不破租赁”规则。
3．尽量避免有瘕疵的租赁关系
抵押权设立后新成立财产租赁关系，无论抵押财产是否登记公示过，对于租赁权人来说肯定有不利的潜在风险。只不过是未登记公示过的风险小一些而已。抵押权设立后成立的租赁权比抵押权设立前成立的租赁权肯定是有差别的，所遇到的问题会增多，所行使的权利会有一些更多的阻力。因此，当事人如果知道或者应当知道该项财产已经抵押，以干脆利落的办法拒绝承租这类的抵押财产，以免发生误会和经济损失。如承租人承租一间铺面或者档口，要向出租人交纳一笔不菲的押金，甚至于出一大笔钱无偿地进行室内装修。一旦出租人这种抵押财产被拍卖、变卖转让给他人，承租人找出租人无门、投诉无门和维权追讨财产损失无门的现象比比皆是。
法律维护承租人的权益，纸上得来终觉浅，而实际上的维权是颇费周折甚至于有时候是落空的。承租人为了避免承租风险，应当从以下关键时刻着手防患于未然：一是，知道了已经承租的财产后来已经抵押给他人的，应当尽早解除租赁关系，全身而退；二是，知道了即将承租的财产原来已经抵押给他人的，应当尽量避免与抵押人建立租赁关系，免得夜长梦多。
担保法第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”，这是“买卖不破租赁”和“抵押不破租赁”的原型。比较简略，但为物权法出台前的修改提供了很好的借鉴作用。现实中，“买卖不破租赁”规则是处理所有权与租赁权、处理收益租赁法锁或者使用租赁法锁的基本原则，抵押人将已经出租的财产抵押的，无论是否告知承租人，原租赁合同是有效的，因此，有人认为担保法“书面告知承租人”有多此一举之嫌疑。物权法立法时取消了“书面告知承租人”的规定。
现实中，不仅有人将出租的财产抵押，也经常发生将抵押的财产出租的情形，担保法对于后面这种情形没有规定，物权法立法时采纳了专家学者的意见，增加了“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”的新规定，抵押不破租赁规则与买卖击破租赁规则开始浮出水面。
相关法律：物权法第190条
相关名词：
〖买卖不破租赁关系规则〗
〖本文小结〗
本文要求正确处理抵押权与租赁关系，即正确处理担保物权与普通物权之间的关系。其中涉及到“买卖（抵押）不破租赁关系规则”和“买卖（抵押）击破租赁关系规则”，前者指的是将已经出租的财产抵押之自由规则，后者是将已经抵押的财产出租之限制规则。总体上，“买卖（抵押）不破租赁关系规则”是比较盛行的规则，“买卖（抵押）击破租赁关系规则”是比较特殊的规则。
一、将已经出租的财产抵押之自由规则。在这样情势下，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有承租权，并且承租人还可以通过优先购买权来维护其继续的利益。就不动产抵押而言，以登记为其生效的标准，不以承租人是否同意为前提。值得注意的是，抵押人将已经出租的财产抵押的，不论是否告知承租人，原租赁合同仍然是有效的。
“买卖（抵押）不破租赁关系规则”是物权关系最优化组合规则，抵押人与抵押权人、租赁权人三方各得其所，担保物权关系与普通物权关系和平共处、相得益彰，只要不影响到抵押权顺利实现即可。
二、将已经抵押的财产出租之限制规则。第一，如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要求继续承租原抵押的房屋。这里面包含两层意思：一是抵押可以允许不破租赁，但抵押人应当告知抵押权人；二是买卖可以击破租赁，因为登记的房屋所有权优先于未登记的房屋租赁权（房屋买受人另有约定的除外）。第二，如果将没有办理抵押登记的财产出租，倘若抵押物是不动产，没有登记，抵押权不存在，“买卖（抵押）不破租赁关系”也不存在，不能对抗租赁权；倘若抵押物是动产，没有登记，抵押权能够成立，但是不能对抗善意第三人，仅在当事人之间发生效力，同样显示出“买卖（抵押）不破租赁关系规则”的拓展意义。
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