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第30章 假货同法治的关系(5)

从某种意义上说,自然现象的复杂,使即使是掌握了更多的科技手段的人类在其面前也显得极为渺小,许多即使是水平很高的专业人士都承认,在诸如此类的复杂事情上,相对抽象简单的法律要想做到公平公正地对待每一个法律对象,不但极为艰难,甚至根本就做不到,真正使运动员不敢服用兴奋剂的,只能是运动员自己的健康和生命。包括世界反兴奋剂组织主席庞德在内的许多人,直言怀疑环法自行车大赛七次冠军获得者阿姆斯特朗服用兴奋剂,但由于司法程序原因,阿姆斯特朗一直没受到惩罚,然而前不久此君患了睾丸癌,业内人士说这是他长期服用兴奋剂的结果。

三、法本身存在的滞后性

法是为规范社会人的行为服务的,虽然立法者根据人类的历史经验和逻辑,可以预见到一部分人类未来的实际,而事先制定好法律迎接以后才出现的实际。如人类发现了体外受孕也可以生孩子的规律,根据人类的历史经验和这一规律,立法者可以预见到将来人类出现大量的案例后,将会出现捐献精子的男子,和妇女用他的精子体外受孕生出来的孩子,后者能否继承前者遗产的纠纷,而事先制定好排除这种纠纷的法律。比如规定如果捐献精子的男子签字要求,同用他的精子体外受孕所生孩子的关系完全和一般陌生人一样,那么后者对前者就没有任何社会意义上的父子关系,因而不能有法律意义上的自然的财产继承权。

但总的来说,由于人对世界认识的有限性,或者说是世界对人认识的无限性,人类永远也不可能完全了解世界的情况,所以,在多数情况下,人类往往是认识了以前从不认识,或者是认识还不清楚的情况,认为在这种情况面前,有必要制定法律来规范人们的行为,才制定法律,即人认识须规范的情况出现在先,法律出现在后。这就是法律的滞后性。

人类进入现代社会以后,在真正的法治国家里,法无规定不为罪是司法实践的一个重要内容。制售假货的主体往往是私人,即使是名为集体实际上也多最后归结到个人,一般来说,人做私事的效率往往比做公事的效率高,所以,制售假货的人相对制定法律即做公事的人,往往更有主观能动性,更用心钻研发明,适应现实,钻管理的漏洞。所以,社会往往是出现立法人员想不到的行为后,立法人员才注意到这种行为,并待调查思考清楚到一定程度后,才制定出法律。

法律出台后,制售假货者会认真弄清法律不完善的地方,以及根据又出现的新情况,实施现有法律管不到的行为,往往是过了一定的时间,立法人员才又发现这些新行为,然后又再对这一新情况进行调查,又是待调查思考清楚到一定程度后,才又修改已有法律的漏洞,以及制定新的法律,这是法律滞后性的另一种表现。如竞技体育界往往多是运动员服用某种兴奋剂,不太符合正常提高成绩的规律,管理部门发现后才进行调查研究,然后认为有必要将某种药物纳入禁止运动员服用的名单,如国际奥委会对1980年莫斯科奥运会上部分运动员成绩在是否服用兴奋剂方面的“干净”性有怀疑,进行调查后,才发现有的运动员服用了一种叫睾丸酮的药物,到1983年,才将这种药物列入了禁止服用的行列。

立法的滞后,使得即使法律都是良法,并且都能彻底地变成司法实际,但在整体上,法治假货的效用也永远都是有限的。更何况法并不一定都是良法,至少也不是十全十美的,即使是良法,在变成司法实际时也总是受到一定程度的扭曲,有许多扭曲是恶性的。

四、法治不可避免的存在漏洞

相对于法所要规范的千姿百态、具体细致的社会实际来说,法总是抽象的,就广度来说,法的规则体系永远小于社会现实状况的体系,就深度来说,法的规则永远无法完全切合人们永远无法认清的社会实际,这使得法永远都存在漏洞,基于这一机理,人们所能做的只是努力使法的漏洞尽可能少些。法既然存在漏洞,那么制售假货者就能钻法的漏洞来规避司法处罚,这当然使法治假货的效果大打折扣。

(一)法对违法行为界定的漏洞

对一种行为是违法还是不违法进行准确无误的界定,于司法是极为重要的,以司法人员法律水平合格,廉洁,公正为前提,若界定是明白无误的,司法人员执法起来就会准确,快捷,公正,如果是含糊不清的,或者是根本就没有界定,司法人员如果谋求公正执法,做起来就困难重重,甚至无法操作。这种例子在司法实际中非常常见,这是最高法院不断出台司法解释,并加上判决案例的技术原因。

人具体行为的复杂性决定,在总体上人的行为总是远远超过法律规则能明确界定是否违法的能力,所以,立法者总是很难事先就对每种司法实际中可能遇到的行为,作出是否违法的明确界定。而由于这种行为的种类太多,许多这种具体行为是否违法,在法理上十分复杂,超出了司法人员能够自由裁量的范围,司法人员只能等待相应的立法部门作出明确的规定或司法解释后才能司法。按照法不规定不为罪的原则,这就给制售假货者留下了可钻的漏洞,他们相应的制售假货行为于是就能合法地规避了法律的惩处。

(二)法覆盖广度的漏洞

人类进入阶级社会以后,社会生活就变得越来越复杂了。而随着生产力的发展,人口的增加,人类的民族、宗教、文化、行业构成又更加复杂了,需要用法律规范的内容越来越多,法律于是也变得越来越多。鉴于然,在今天的美国,在理论上根本不可能存在一个对所有司法领域都精通,能记住现行全部法律的律师,律师一般只能专事于某一领域,如房地产领域、金融领域、婚姻领域,甚至在这类窄小的领域,也只能是通晓法理,而无法将具体的法律规定记清楚,当办案需要应用具体的法律规定时,再从法律文件里找出来。

如前所述,由于法律制定的滞后性,和社会生活的变动性,法律体系肯定小于社会生活内容的体系,法律即使仅仅是在数量上,也永远无法满足社会法治的需求,换成另句话说就是,社会永远有一些领域是现行法律管不到的,这管不到的领域,就给制售假货者留下了钻漏洞的空间。

(三)程序正义和实体正义矛盾产生的漏洞

司法非常讲究程序,因为司法是以公正为己任的,程序是防止腐败保证公正的利器,所以,司法必须保证程序正义,通过程序正义来保证实体正义的实现。但程序正义和实体正义又常常存在冲突,即若坚持程序正义,则实体正义会受到损害或可能受到损害,如为了防止打假人员徇私舞弊,管理部门给他们设置了一定的执法程序,如在查处假货时,必须有两名以上执法人员在场才能实施,对制售假货者施罚时,必须向制售假货者出示证件和宣读有关的法规规定,罚款时必须给被罚者开具国家或地方政府规定的正式发票,扣除货物时必须给被扣货物的人开具收据,告知被处罚者可以上诉的规定和时限等。

这些程序保证了处罚的公正,即实体正义,但在很多时候又妨碍了执法人员执法行动的快捷有效。如一名执法人员发现了一起交易假名牌商标的行为,如果他能及时采取行动,就能人赃俱获地将违法嫌疑人抓住,但由于他不是在上班时间,没穿执法服装,也没带证件,没有两个以上的执法人员,他不能采取正式的执法行动,结果让这些违法嫌疑人跑了,以后,由于没有证据也不能抓他们了。

这是维护程序正义损害了实体正义,但这是必须的,因为如果允许执法人员随便不按程序办事,某些案例中确实有助于实现实体正义,但却可以在另一些案例中产生严重的腐败行为,这对社会危害更大。在上例中,如果允许那名执法人员违背执法程序抓住了那些贩卖假货的人和证据,实现了实体正义,但以后就可能有更多的执法人员随便以查处制售假货行为为借口,敲诈没有制售行为的人,或抓住群众轻微的制售假货错误,索取不法个人利益。

五、法治的代价

法治是需要付出代价的。首先是社会制售假货机会的成本代价,法治假货使对假货的查处必须遵循事先的规定,这些规定绝大多数是刚性的,向社会公开的,这使得制售假货者对具体制售假货行为被处罚的相应程度有了明确的预期。在司法上对执法人员徇私枉法可能的有效防范,让假货制售者减轻了对执法人员随心所欲,使他们损失过大甚至倾家荡产的恐惧。对执法实行很多的程序限制,更使法治存在可供制售假货者钻的大量漏洞,如执法人员没有搜查证,不得进入民宅搜查,没有法定的有效证据,不得给制售假货嫌疑人施予处罚,如果执法人员冤枉了他们,国家还要赔偿他们的损失等。

这都使得有些人更加放心地制售假货,并且将制售假货的行为实施得十分周密,如制造某种假货只假到什么程度,这样司法部门就不会处罚得很重,他实施多少次大约会被发现一次,一次被处罚的最高限额是多少,这实施多少次所得利润的金额,会远远多于被处罚上限的数额,因而还有利可图,完全可以做等。这就是一些地方一般性的即对社会危害不是非常深的制售假货行为,有时在实行严格的法治后在整体上并没有减少,甚至反而变得更多的原因之一。这些法治的社会制售假货机会的成本,是良好法治必须要付出的代价之一。

还有其他代价。如在严格法治的情况下,一个消费者购买假货后,如要追究制售假货者的责任,往往必须通过一定的司法程序,因而须付出较多的时间、精力和金钱等成本。许多人在客观上无法付出或在主观上不愿付出这成本而放弃了追索权。客观上,如一个边远地区的农民买了一台冒牌DVD机后,根本就没钱从几十公里外的山村多次来县城通过司法部门向销售商索赔。主观上,如一个大老板花500元钱买一台水货手机后,由于他一分钟时间值1元钱,所以他花时间请司法部门帮他向这手机销售商讨回损失,远不如他立刻另买一台好手机,用这时间来挣到远比这仅仅是理论上可讨回的钱多的钱合算,这都助长了制售假货的行为。

综上所述,法治虽然是遏制假货的好办法,并且在文明程度还不够理想的社会,是不能不采取的办法,但并不是最好的办法,最好的办法是社会上人人自觉抵制假货,甚至人人主动不制售假货,使假货自然被遏制住而无需法治。

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