第三，单独行为说。该学说认为，公司设立行为是每个行为人单独进行的行为。因为法律规定公司的设立须有2人以上（一人公司仅作为一种特例），所以这些单独行为便会加以结合形成共合的单独行为。单独行为导致每一个行为人的单独责任，故每一个设立人就设立行为所发生的债务负全部清偿责任。
对于以上三种学说，学者多认为共同行为说为通说。其原因是：第一，公司发起人之间所签订的发起人协议，可以认为是一种合伙契约，但此契约与公司设立行为却要加以区分。发起人协议只就发起人个人关系而言，而设立行为却是相对于创设一个新的法律主体的目的而言。第二，既然单独行为说认为设立人之间的单独行为会在公司设立过程中加以集合，那便成为共同行为，单独行为说也失去存在必要。
笔者倾向于共同行为说。但是，公司的设立行为是一个复杂的行为，所含之具体行为繁多，共同行为说仅能从大体上阐明其性质。要想窥设立行为之全貌，尚须进行进一步的透析。
其一，从设立行为的总体来看，其既包含民事法律行为，又包含行政法律行为。诚然在公司设立过程中大部分行为是民事法律行为，如订立章程的行为，认购股份行为等。但在公司设立过程中设立人也会向相关行政机关申请批准（若法律规定公司设立应当经批准时）和申请公司登记设立，行政机关审批行为是公法行为。
其二，从设立行为中，法律行为的构成来看，其既包含有共同行为，也包含有契约行为。在公司设立过程中最明显地反映出共同行为特性的就是公司章程的制定。公司章程的制定并非要在公司发起人之间确立具体的权利义务，而是发起人方向一致的意思表示。因此公司章程的制定不属于一种契约行为，而属于一种共同行为。公司设立过程中也存在着契约行为，这些行为包括公司发起人之间签订发起人协议的行为，也包括公司发起人为设立公司与第三人的契约行为。与公司章程的签订不同，发起人协议的本质是一种合伙契约。发起人在签订发起人协议时，他们的意思表示是交错的而非一致的，发起人协议签订的结果使发起人之间互负权利义务（如发起人之间互负足额及时缴纳出资的义务）。因而发起人协议与公司章程的订立是有本质区别的。
其三，从公司设立行为的法律属性看，其既包括实体法上的行为，也包含有程序法上的行为。从公司法所规定的公司设立行为的整体来看，公司设立行为是由一系列的程序所组成的。因此从客观的角度观之，公司设立行为是程序法上的行为。同时，若从微观的角度看，公司设立行为包含着众多实体法上的行为，如在公司设立过程中所发生的众多契约行为。
§§§第二节境外公司发起人制度
一、公司发起人的资格
（一）发起人的能力
公司发起人的能力，就自然人而言主要是指其是否为完全行为能力人；就组织而言则是指组织是否为法人，或为何种类的法人。
1.美国
美国对于公司发起人的能力要求十分宽松。美国《示范公司法修订本》第2.01条规定：“一个人或若干人向州务长官送交公司组织章程作为[17]见前引武忆舟书，第74页。组织公司的申请的便可作为发起人。”在同法1.40条第（16）项解释：“人包含个人和实体。”同法1.40条第（9）项解释：“实体，包含公司和外地公司，非营利公司；营利和非营利的不按公司法组织起来的组织、商业信托、组织、产业整体、合伙组织、信托组织以及两个以上具有连带或共同经济利益的人；以及州，美国和外国政府。”
可见，美国公司法并不要求作为发起人的组织具有权利能力；当发起人为法人时，既可以为私法人，也可以为国家这样的公法人。
但美国纽约州《商业公司法》却对作为发起人的自然人的能力做了限制。该法第401条规定：“凡是年满十八周岁的一个或一个以上的自然人都可作为设立公司的发起人。”
2.加拿大
加拿大《商业公司法》第5条规定：“公司发起人可以是一个或一个以上的人，但不得是：a.不满18岁；b.被本国法院或外国法院认定为精神不健全；c.处于破产的人。”
3.俄罗斯
俄罗斯《股份公司法》第10条规定，发起人可以是公民，也可以是法人。政府机关和自治政府不能作为发起人，除非根据联邦法律的规定许可。可见，俄罗斯公司法排除了公法人作为公司发起人的可能性。
4.中国台湾地区
中国台湾地区“公司法”第128条第2款规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不得为发起人。”该条第3款规定“政府或法人均可为发起人。但法人为发起人者，以公司为限。”可见，台湾地区“公司法”既对作为发起人的自然人的能力做了限制，同时也对作为发起人的法人的种类做了限制。
（二）发起人的国籍（住所）
有些国家的公司法对公司发起人的国籍或住所做了限制。如瑞典公司法规定，发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人；丹麦公司法规定，发起人中至少有两人应住在丹麦；意大利规定，当某外国人拥有本国公司股份35％以上，只有经意大利财政部批准，才能充当本国的发起人。需要提及的是，中国台湾地区2001年修订前的“公司法”第128条规定，股份有限公司的发起人须有一半以上在“国内”有住所。在2001年台湾的“公司法”修订中删除了关于发起人住所的限制，删除的理由是：“公司经营之国际化、自由化，有关股份有限公司股东之住所限制已无必要……”
二、发起人的人数
关于股份有限公司发起人的人数，各国的规定并不一致。美国《示范公司法》规定发起人只要有1人就可以，韩国规定为3人，爱尔兰规定为7人，法国规定也为7人。中国台湾地区2001年修订后的“公司法”规定，股份有限公司的发起人为2人以上，同时该法规定，政府或法人股东1人所组织之股份有限公司，不受此限制。
三、发起人的权利
在规定公司发起人筹办公司等义务外，大陆法系国家公司法还赋予公司发起人以一定的权利。《德国股份公司法》第26条，规定了发起人可以获得“特殊利益”，但必须记载于章程。
《日本商法典》第168条规定发起人的“特别利益”与报酬可以作为章程的相对必要记载事项而记载于章程，同时该条规定，实物出资限发起人为之。
中国台湾地区“公司法”第130条、第131条以及第145条也分别规定了公司发起人的享受特别利益的权利、实物出资的权利以及请求报酬的权利。
§§§第三节中国公司发起人制度
原公司法公司发起人制度规定
（一）发起人的资格
1.发起人的能力
中国原公司法对发起人的能力没有明确的规定。表现在：第一，对作为发起人的自然人的行为能力没有明确规定，究竟行为能力有缺陷的自然人可不可以作为发起人，中国原公司法中并没有明确答案；第二，规定了国有企业可以作为公司发起人，但没有明确规定国家或政府可否作为发起人；第三，从中国原公司法的相关规定可以看出公司可以作为发起人，对于国有企业和公司以外的其他法人或其他组织，如社会团体法人、村委会等是否可为发起人，原公司法也没有规定。从上可知，中国原公司法对于发起人能力的规定是十分模糊的，这容易造成司法实践中法律适用的不统一。
2.发起人的住所中国原《公司法》第75条规定：“发起人中须有半数以上在中国境内有住所。”发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指该公民的户籍所在地的居住地或者其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住地在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。
（二）发起人的人数
中国原公司法对于发起人的人数有下列规定：第一，设立股份有限公司，应当有5个以上的发起人。第二，国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应采取募集设立方式。
二、新公司法对发起人制度的规定
（一）新公司法对公司发起人概念的界定
中国新公司法对公司发起人的概念没有直接进行界定。与公司发起人概念相关的有新《公司法》第77条、第78条、第80条以及第82条。新《公司法》第77条规定了公司发起人制定公司章程的义务；新《公司法》第78条规定了公司发起人认购股份的义务；新《公司法》第80条规定了公司发起人承担公司筹办事务的义务以及签订发起人协议的义务；新《公司法》第82条表明公司发起人的姓名或名称必须记载于公司章程。易言之，公司发起人必须签章于公司章程。综上所述，我们可以给中国新公司法所规定的公司发起人定义如下：公司发起人是指具有创办公司的共同意思，认购股份、承担公司筹办事务并签章于公司章程上的人。
可见中国新公司法对公司发起人身份确认的要件是比较全面的。这样做的好处之一就是可以加重公司发起人的责任，保证公司设立事务的顺畅进行。
（二）新公司法对发起人制度的设计
中国新公司法对发起人制度的设计与原公司法相比并无太大变化。主要如下：
第一，对发起人的能力依然没有做出规定。
第二，规定了发起人总人数的下限与上限。新《公司法》第79条规定，股份有限公司应有2个以上200个以下的发起人。新公司法把公司发起人人数的下限由原公司法规定的5人改为2人，主要是为了降低公司设立的门槛。这与此次公司法修订所追求的鼓励投资的价值目标是一致的。新公司法把股份公司发起人人数上限定为200人，目的在于防止公司设立人以发起设立的形式而达到募集设立的效果，从而规避公司法关于募集设立的严格规定。
第三，依然保留了发起人中须有过半数在中国境内有住所的规定（中国新《公司法》第79条）。尽管在公司法修订过程中，有人认为对发起人国籍的限制性规定增加了设立公司的难度，不利于吸收外国的直接投资。此次新公司法仍保留了对发起人住所的限制，这主要也是出于对公司筹办工作以及公司设立责任承担的考虑。
第四，不再对国有企业改建成为股份有限公司时的发起人人数做特别规定。中国原公司法规定：国有企业改建成股份有限公司的，发起人可以少于5人，但条件是应采取募集设立的方式（原《公司法》第75条第2款）。新公司法对股份有限公司的发起人人数统一规定为2人，所以就没有必要对国有企业改建成股份有限公司时的发起人人数做特别规定。
第五，对发起人的权利，只规定了得以非货币出资的权利。对于可以享有特殊利益的权利及获取报酬的权利则没有规定。
第六，把发起人签订发起人协议作为一项强制性的规定。新公司法对股份有限公司的发起人协议并无强制性规定，新《公司法》
第80条第2款明确规定：“公司发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利与义务。”股份有限公司的设立与有限责任公司相比，事项繁冗、手续复杂，发起人协议对于明确各发起人之间的权利义务，从而保证公司设立顺畅有着不可替代之作用。故而，把发起人协议的签订作为强制性规定体现了此次公司法修改注重实效之特点。
（三）中国发起人制度的进一步完善
1.应对公司发起人的能力做出明示规定（1）要对作为发起人的自然人的行为能力做出明确规定。笔者认为，发起人应具有完全民事行为能力。中国公民具有完全民事行为能力应当满足下列两个条件：（1）年满18周岁。18周岁是中国公民成年的界限。对于年满16周岁而不满18周岁，但是以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，法律将之视为完全民事行为能力人。最高人民法院《意见》第2条还对“以自己的劳动收入作为主要生活来源”的认定做出了具体的规定：“16周岁不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”（2）精神状况健康正常。公民能够正确理解法律规范和社会生活共同规则，理智地实施民事行为。患有精神病而不能理智地从事行为的人，即使年满18周岁，也不属于完全民事行为能力人。
（2）要对作为发起人的组织的行为能力做出明确规定。笔者认为，在中国，作为公司发起人的团体应具有权利能力，即作为发起人的组织应为法人。因为作为公司的发起人既享有权利也要承担义务，只有法人才可以自身的名义享有权利和承担义务。至于作为发起人的法人的类型，如营利法人或非营利法人、公法人或私法人，这涉及一个国家的经济政策问题，不宜在公司法中进行事无巨细的规定，可以由其他法律或行政法规进行规定。
但公司法应在原则上规定：作为发起人的法人的设立公司的能力应在法律上没有特殊的限制。如进入清算阶段的公司，虽然法律上还视为公司继续存在，也就是说它还具备一定的权利能力，但终因其活动受到法律的特别限制而不得再充当公司的发起人。
2.应取消对发起人住所的限制中国公司法应取消发起人应有一半以上在中国境内有住所的规定，降低公司设立难度。实际上，就促进发起人的设立责任心，保护第三人和公众利益的需要而言，发起人是否在境内有住所，影响并不很大。有的发起人虽然在境内有住所，但没有清偿债务的能力，该项规定就形同虚设。从各国公司法的规定看，对发起人的国籍或住所的限制呈现越来越宽松的趋势，目的在于鼓励更多的本国投资者在本国开设公司或外国投资者来本国开设公司。中国台湾地区在2001年修订“公司法”时就去掉了对发起人住所的限制，这应对我们有一定启示。
3.应完善关于发起人权利的规定中国公司法仅规定了发起人以非货币出资的权利，而对发起人的享有特殊利益的权利与请求报酬的权利并没有做出规定。笔者认为，应完善关于发起人权利的规定。这是因为：在严格准则主义的公司设立原则下，公司发起人承担着重大的义务与责任，若不对其享有的权利进行积极的规定，发起人的权利与义务就会处于失衡的状态，这样就会打击发起人发起设立公司的积极性。笔者认为，在公司法中应明确规定的发起人的权利有：第一，以非货币财产出资的权利；第二，享有特殊利益的权利，但此种利益须记载于公司章程；第三，获取报酬的权利，即公司发起人有向公司就其设立行为取得报酬的权利。
