第一节公司发起人责任制度概述
公司发起人责任制度是指在公司设立过程中和公司成立后，法律对公司发起人课以特别责任的法律制度。
一、公司发起人责任制度的价值
（一）法的公平价值
首先，从公司设立制度的宏观层面看，公司发起人责任制度体现了法的公平价值。如前所述，现代各国对公司设立均采取了准则主义的设立原则，即公司设立只要符合法定的设立要件，无须通过立法机关或行政机关的特许或许可，就能经过登记而取得法人资格。准则设立主义降低了公司设立的门槛，但另一方面却可能使与公司交易的相对人处于危险的境地。因而现代各国基本上采用了严格准则主义。所谓“严格”的重要体现就是加重公司发起人的设立责任，从而保障社会公众的利益。公司发起人责任制度体现了法律对各方利益的平等的保护，体现了法的公平价值。其次，从公司发起人权利义务相匹配的微观层面看，公司发起人责任制度也体现了法的公平的价值。公司发起人是公司设立过程中的主导力量，与股份认购人相比，公司发起人有着更多的权利，如优先认股的权利，以非货币出资的权利，报酬请求权以及要求特别利益的权利等。在公司发起人享有上述诸多权利的同时，法律对其课以与其他股份认购人相比更重的义务，这体现了法律对当事人权利与义务的公平的分配。
（二）法的效率价值
与正义、公平、自由等价值相比，法的效率价值更多地属于经济范畴。衡量法的效率价值要放在经济学成本费用与收益的比较之中。公司发起人责任制度主要是通过以下方面体现法的效率的：
第一，公司发起人责任制度通过合理的权利义务安排，从而降低交易费用，提高交易效率。公司发起人责任制度使公司发起人及与其进行交易的第三方，对自己和对方的权利义务有明确认知，从而对交易的前景产生合理的预期，这样就会促进交易的效率。第二，公司发起人责任制度能够起到防范公司发起人道德风险的作用。现代企业理论认为，道德风险也是一种很重要的成本。公司发起人责任制度通过对公司发起人加以较重的责任，迫使其放弃投机心理，从而能够防范公司发起人的道德风险。第三，公司发起人责任制度通过加重公司发起人的责任，促使其消除公司设立过程所产生的设立瑕疵，这样就能避免公司设立无效的情形，从而避免了因公司设立无效而产生的社会资源的浪费。
（三）法的安全价值
交易效率固然重要，交易安全也同样是法的重要价值之一。公司作为社会经济中的主要交易主体，从开始设立起就与第三人之间存在着大量的交易，因而保护交易安全是公司法的重要目标之一。公司发起人责任制度在下述方面体现了法的安全的价值。第一，公司成立时，公司发起人承担的资本充实责任。公司资本是公司对外交易的基础，也是对公司债权人债权的一般担保，因此资本充实对债权人意义重大。第二，公司没有成立时，公司发起人对公司设立中的债务承担无限连带责任，这使设立中的公司的债权人的债权不至于由于公司不能成立而落空，从而保障了交易安全。
二、公司发起人责任制度的基本制度构建
公司发起人在公司设立过程中处于与多个主体的关系之中，如公司发起人与认股人、发起人与债权人、发起人与设立中的公司以及发起人相互之间等众多关系。不同的主体间会产生不同的法律责任，因此公司发起人的责任是多元的。但一般而言，公司发起人责任可以分为公司成立后公司发起人责任与公司设立失败时公司发起人的责任。
（一）公司成立后公司发起人的责任
1.公司成立后发起人对公司的资本充实责任资本充实责任是指为贯彻公司法中的资本充实原则，由公司发起人共同承担的保证公司成立时的实有资本与公司章程记载一致的责任。
资本充实责任有以下内容：第一，认购担保责任。该责任是指股份有限公司在募集设立时，其发行的股份未被认购或者认购后又被取消的，由发起人共同认购。在这种情况下，履行认购义务的发起人可以取得所认购的股份的股权。第二，缴纳担保责任。股东或发起人虽然认购了股份，但未缴纳股款或交付其他非货币出资的，由发起人连带缴纳股款或交付未给付非货币财产的价额。在这种情况下，履行缴纳担保责任的发起人并不能取得不履行义务的股东或发起人的股权，只是在履行缴纳担保责任后可以向不履行义务的股东或发起人追索。第三，差额填补责任，也称为非货币出资的价格填补责任。该责任是指当公司成立时，如果作为出资的非货币财产的价额显著低于章程所定价额时，发起人对不足的差额部分承担连带填补责任。
资本充实责任有如下性质：第一，资本充实责任是公司法上的法定责任，不能通过股东或发起人的约定而改变，也不能通过公司章程或股东（大）会决议来免除。第二，资本充实责任的主体限于有限责任公司成立时的股东或股份有限公司的发起人。其他如股份有限公司成立前的认购人及公司成立后新加入的股东均不承担此项责任。第三，资本充实责任是无过错责任。只要存在着公司成立时实有资本与章程记载存在差别的事实就可以构成，至于行为人的主观过错则在所不问。第四，资本充实责任为连带责任，即由法律所规定的股东或发起人对资本不足的部分承担共同连带责任。
先行承担责任的股东或设立人可以由此对其他股东或设立人行使追偿权。
2.公司成立后发起人对公司的损害赔偿责任
发起人对公司的损害赔偿责任又可以分为三种：
一是出资损害赔偿责任。从根本上讲，出资损害赔偿责任也是基于公司法资本充实原则的一种责任。当认股人没有认股或没有缴纳股款，或在公司成立时非货币出资价额显著低于章程记载时，公司成立时的股东或发起人要承担资本充实责任；但若上述认购、认缴或非货币出资存在的瑕疵同时导致公司损害时，发起人还应该对此种损害承担连带赔偿责任。
出资赔偿责任是基于资本充实原则所生之责任，属于无过错责任。
二是发起人冒滥行为的赔偿责任。此责任是指发起人所得的报酬或特别利益，以及公司所负担的设立费用有冒滥行为，致使公司遭受损害时而承担的责任。关于冒滥责任在《德国股份公司法》及中国台湾地区“公司法”中均有规定。发起人冒滥行为的赔偿责任是一种过错责任。
三是发起人怠于行使其义务的赔偿责任。公司发起人是设立中的公司的执行机关，对公司的设立进程起着决定性的作用。公司的发起人拥有报酬请求权等一系列的权利，同时他也必须对公司设立事务尽善良管理人的注意义务。若公司发起人怠于行使其义务，致公司受损失时，公司发起人须向公司承担损害赔偿责任。此种责任是一种过错责任，在表现形式上既可能是作为，也可能是不作为。
3.公司成立后发起人对第三人的损害赔偿责任
确定发起人对第三人的责任，首先要界定公司设立过程中第三人的范围。公司设立过程中的第三人有以下几种类型：
一是在公司设立过程中与作为设立中的公司机关的公司发起人进行交易的合同债权人。公司在设立过程中，为了设立事务的顺利进行必须要签订一系列的契约，如租赁契约、雇佣契约等。
二是在公司设立过程中由于公司发起人的设立行为而受到损害的侵权之债的债权人。
三是股份有限公司募集设立时的认股人。在公司设立中，当认股人认购股份后，他就成为设立中的公司这一无权利能力社团的社员。在公司成立后，认股人与发起人同时成为公司的股东。因此照理而论，认股人在设立中的公司及成立后公司中处于与公司发起人在形式上类似的地位，而不是处于与债权人类似的第三人的地位。然而，认股人在公司设立过程中并没有掌握公司发起人所掌握的对公司设立事务的控制优势与信息优势。与发起人相比，认股人依然处于一个弱势地位。因此为了保障认股人的合法利益，激励其投资于公司的热情，公司法赋予其第三人的地位而加以特别保护。这一点在公司设立失败的情况下尤为明显，本文后有论述。
发起人对第三人责任包括：
其一，发起人对第三人的债务连带责任。发起人的债务连带责任是指公司发起人在公司成立之后，与公司一起就公司设立过程中产生的债务负连带责任。对于此种责任的理解应注意以下几点：
一是此债务由公司设立的必要行为而引起。若非由于设立公司的必要，甚至是公司发起人为了自己的私利而与他人进行的交易，成立后的公司则不予认可，而由做出此行为的发起人自己承担责任。然而什么行为属于公司设立的必要行为呢？依一般之认识，凡法律上、经济上属于公司设立所必需的行为，均可认为是公司设立的必要行为。如发起人租赁发起事务的筹备处，认股书及其他文件的印刷，根据法律规定而聘请资产评估师等。
但在公司设立过程中所进行的开业准备行为是否属于公司设立的必要行为呢？一般学者认为，开业准备行为乃是为了公司成立后开始营业而所为的行为，如购买原材料、雇佣工人等。这些行为并不属于公司设立的必要行为，因为公司设立的目的乃是为了使公司获得法人之资格，而公司的营业是公司成立之后所进行的活动。
然而对于此行为究竟是否可以归为设立行为的范畴仍有争论，中国台湾地区的“司法”判例就表明了与学者不同的观点。
二是此责任为成立后的公司与公司发起人的共同连带责任。
本来根据设立中的公司与成立后公司的“同一体说”，作为设立中的公司机关的发起人所为的公司设立行为，可以视为成立后公司的行为，而由此所产生的责任也自然由成立后的公司负担。但是为了保护债权人的利益，维护交易安全，在公司成立之后仍由公司发起人与公司承担连带责任。
其二发起人对第三人的侵权连带责任。侵权连带责任是指发起人在公司设立过程中实施公司设立行为，违反法律法规而致第三人损害时，与成立后的公司一起对第三人负连带赔偿责任。对于此责任亦应注意：
一是对第三人的损害须产生于公司发起人执行公司设立事务的过程中，若发起人的致害行为不属于公司设立行为，则由公司发起人自己对侵权行为负责。
二是对第三人的损害行为应符合民法上侵权行为的一般要件。
三是此责任由公司发起人与成立后的公司连带承担，这与上述债务连带责任相同。
其三，发起人对认股人的责任。在股份有限公司募集设立的情况下，公司发起人还须履行证券法上所规定的义务。从根本上说，公司发起人应根据证券法“公开、公平、公正”三原则的规定，真实、准确、及时、完整地进行信息披露。如发起人不得有虚假、诈欺，或致人误认的行为，发起人要公开招股说明书，并保证招股说明书所记载事项的真实、准确、完整。若公司发起人不能履行或不能充分履行上述义务，则在公司成立后仍须向善良认股人承担赔偿责任。
4.公司成立后发起人出资违约责任
发起人的出资违约责任是指出资有瑕疵的发起人对出资没有瑕疵的发起人基于发起人协议而承担的一种责任。本文认为，发起人的出资违约责任应从以下方面来理解：
其一，责任的性质。顾名思义，公司发起人的出资违约责任乃是一种违反契约所生之责任。然则，此处所称之契约究何所指？这要根据不同的公司类型做出分析。在股份有限公司的设立中，“契约”系指发起人协议。股份有限公司的设立过程甚为繁杂，因此很多国家强制规定股份公司设立需由发起人签订发起人协议。发起人协议是一种典型的合伙契约，其中规定了发起人之间互负的权利与义务，如发起人的出资义务。发起人没有按规定出资就会因违反发起人协议而向其他股东承担违约责任。在有限责任公司的设立中，法律并不强制要求发起人订立协议。因而有的情况下有限责任公司的出资人会订立发起协议，而更多时候，由于公司章程是由所有出资人共同制订的，出资人便把公司章程同时看做他们之间的协议来指导设立过程。此时有限责任公司的章程就有双重意义：
一为未生效的未来公司的根本性文件，二为出资人之间的契约。因而出资人若不按章程规定出资，就构成了对已按规定出资的出资人的违约。
其二，责任适用的场合。有的学者认为，发起人的出资违约责任仅存在于公司未成立、解散或被撤销等场合，因为公司成立之后不按规定出资的发起人仅向公司承担义务，而不再向其他按规定出资的发起人承担义务。
本文认为，公司发起人的出资违约责任不仅存在于公司成立前，同时也存在于公司成立之后。因为在公司成立时虽然公司的章程生效并成为调整公司各方当事人关系的基本文件，但这并不意味着公司发起人在公司设立阶段的约定就必然消失。只要发起人协议没有违反法律强制规定或违反社会公共利益，并且发起人没有使之失效的意思表示，公司发起人协议在公司成立之后依然可以存在，这也是契约自由原则的体现。
其三，责任的主体和责任的相对人。公司发起人出资违约责任的主体是指出资存在瑕疵的股东或发起人，责任的对象是公司成立时按规定出资的其他股东或发起人。
（二）公司设立失败时发起人的责任
