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第12章 司法民主化社会化最新动态评析——台湾地区与日本、韩国陪审模式比较研究(2)

台湾地区折中派主张,无论是“违宪论”还是“合宪论”,都有失偏颇。一方面,“违宪论”似乎言之凿凿、理据清晰,但是难免会让人产生不过是“法官极力维护既有权能”的印象;另一方面,若简单认同该制度“合宪”,势必会削弱司法独立。所以,应当全面审慎地对待“合宪性”问题。正如台湾学者所云,所谓人民参与审判的“宪法”争议,应该从诉讼程序的使用者——一般人民的角度出发,亦即何种诉讼程序的设计,才能确实符合“宪法”第16条诉讼权保障,及“宪法”第8条正当法律程序的要求。而“宪法”第80条、第81条所以明定要让具备适用法律专业及身份保障、独立性保障的职业法官独立进行审判,即是为了符合“宪法”第8条、第16条的要求,故即使让人民参与审判不至于当然“违宪”,亦不能让“宪法”透过“宪法”第80条、第81条建构的“法官审判原则”之精神荡然无存,否则就可能会违反“宪法”对于正当法律程序及诉讼权保障的原本期待,故如何在让人民参与审判的同时,又能维系既有的法官审判原则,让法官保持适用法律的正确性与恒定性,即为引进人民参与审判制度时必须慎重面对的问题。为了解决上述争议,台湾采用了有限参与的调和制度,即观审员得对案件如何判决必须发表意见,但对于法官并无法律上的拘束力。

(二)合理性困境

在法理上普通公民参与审判面临着一系列价值论上的困惑,可归结为以下三个矛盾:

一是司法民主与司法中立的矛盾。司法民主的限度何在?司法民主如何与司法的专业性与精英化相互结合?这是进行制度设计时面临的无可回避的问题。对此,有台湾学者从强调司法民主化的重要性出发,批评普通民众参与审判制度的不彻底性与非民主性,认为“该制度要求人民听闻审判程序、但拒绝人民就判决结果有参与决定之权力,不仅独步全球、举世罕见,更是根本违反国民参与审判的制度精神”。中立、被动、独立、客观、公正地进行判断是现代民主法治国家中司法的使命,应当避免来自民间的多数意见的压力,而使司法官员免受外界纷扰与破坏,确保依法独立思考与理性判断。

因此,司法本不应为普通民众一时性的意见或舆论所左右,而仅受恒定、理性的法律所拘束。人民对司法的价值预期应当是期望司法官吏能依循外在的法律与内在的良心,以超凡脱俗的气质和公平正义的准则进行审判。可见,司法在本质上具有“反民主”的特质。所以,不能为了所谓的民主而通过实行人民参与审判制度加以根本改变。即使引进英美陪审团制度让人民参与审判,也不过是为了提升人民对于司法的信赖、实现司法公平,为司法奠定更为广泛、稳定的社会基础,而不是以“人民公审”替代“职业法官独立审判”。所以,司法民主的实质在于为司法裁判结果获得社会普遍的认同与信任提供充分的价值基础,而不是“个案审判的过程或结论”要符合民主的程序并交由民意表决。“人民加入与职业法官共同参与审判程序,不生影响司法权正常运作之结果”。司法的正当性源于人民的支持与信赖,而人民参与司法并不等同于人民主导甚至垄断司法。

二是司法公信力与司法权威性的矛盾。司法的权威性建立在对司法判决的绝对服从与尊重还是社会大众对司法的心悦诚服与内心认同,这涉及到对大众感情与法律理性的矛盾关系应该如何理解与解决的问题。最近几年,各国和地区采纳人民参与审判制度的最重要原因在于司法信任危机频发,人民普遍对司法不满。据2003年韩国的民意调查表明,在1000名受访对象对司法不信赖的高达83.7%,而2010年台湾针对5262名群众进行的随机调查表明有高达72.1%的台湾民众不信任法官。即使是在司法获得民众较高支持率的日本,也对司法不公以及试图通过引进裁判员制度提升司法形象的做法颇有微词。日本前检察官乡原信郎对裁判员制度批判道:裁判员制度及其运行实践使得“引进制度的手段目的化”。因为,“让国民参与司法,终究只是使社会更加完善的手段。

然而,裁判员制度却使得引进制度这一手段自身成为了目的。应暂时停止实施,由全体国民共同讨论司法所应有的姿态”。因为“打造亲近国民的司法”这一目的的前提,乃是“与其他发达国家相比,日本的司法并不亲民”。然而,司法制度本身必须契合于一个国家或地区的历史和社会状况,如果因重视“司法不亲民”这种形式上的理由而决定引进裁判员制度,可能会适得其反。而且一般人民对于贴近民生、情理难容的案件往往会渗透进更多的感情因素而会导致不公平。再者,由于事前不能接触案件而要在限定的开庭审判期间内做出判决,这会导致“轻率的审判”。司法如果没有权威,最终就会无法守住正义的最后防线,引发更大的司法信任危机。所以,应当妥善处理好司法的强制性、权威性与民众的认同与信任度之间的关系。

三是民众负担与司法正义的矛盾。参与审判的公民负有出庭义务和保密义务。若无正当理由而不出庭,将被处以罚款。在日本,对此将处以10万日元以下的(日本裁判员法第112条)、若裁判员泄漏了决议的秘密或因职务之故而知晓的秘密,将被处以6个月以下的或50万日元以下的(日本裁判员法第108条)。尽管有的企业新设置了带薪休假制度,但如果个体经营业者和企业经营者被选为裁判员,则有可能对经营活动造成影响;自学生、函授学校的学生不受裁判员法第16条第3款的保护,被选为裁判员时,会对考试复习及相应学历、学位的取得造成影响;也不利于长期在外工作人士以及家庭主妇的工作;此外,对裁判员的人身安全、心理健康等也会带来不利。还有人认为,强制国民担任裁判员可能涉及违反:“摆脱奴隶性拘束及苦役的自由任何人都不受任何奴隶性的拘束。又,除因犯罪而受处罚外,对任何人都不得违反本人意志而使其服苦役”。此外,参与裁判员制度的义务并不属于宪法规定的教育义务、纳税义务及劳动义务,因此,“强制国民承担宪法中所不存在的义务的法律乃是违宪的法律”。

对此,日本法务省的解释是“裁判员制度不属于违背意愿的苦役”。韩国与台湾地区也规定,参与审判是公民的法定强制义务,若有违反,这会受到罚款等处罚。尽管设定了义务免除的特定情形,但总体而言,这是一种不可抗拒的法律义务。当然,从另一意义上分析,也是一种行使司法权力的参与权。所以,为了调和各种矛盾、平衡权利与义务,在制度中设定了参与审判的公民可以享有的身份、安全等人身保障和津贴、补助等经济保障。可见,司法正义需要人民的共同维护,正义的成本和收益只有分配得科学合理才有望实现实质的正义。

三、司法民主化社会化的反思与启示

世界上没有定于一尊的民主模式,也没有亘古不变、普适恒定的司法制度。当代中国的民主与司法制度同西方以及东亚各国相比存在本质的根本区别。上述司法制度改革以引进西方司法制度为前提,并不当然适应于中国的司法改革与发展。不过,在一定意义上,其制度变革的形式与某些做法仍值得我们反思与批判地借鉴。

(一)方法论的反思与启示

如何克服法律移植的排异反应,一直是自海外导入制度所面临的最大困惑。尽管学界在法律移植议题上着述难计其数,但依然不能有效供给理论以适应现实急需。本文认为,一个成功的移植,应当包括六个环环相扣的步骤:待移植对象的选择、不同对象得差异比较、相似或相同点比较、对象难以存在环境之不同之处分析、环境的相似或相同点比较、相同或相似背景下制度转换与移植。在所有的环节中,最为重要的不是被植入的制度是否先进、在母国是否适用及其性状如何,而是其存在的两种背景究竟是否相同,即便不完全相同,也应该具有最大相似度。其中,植入对象存在的环境包括经济制度与发展水平、政治制度与文明程度、文化传统及其开放度、法律制度本身的特性与水准这些基础条件。为此,要么改变受体环境、要么改变移植对象本身,或者对这两个方面进行双向改变,使其契合能够被植入的环境。如果不顾植入国能否真正接受而随意引进,必然会因不服水土而功亏一篑。日、韩、台湾地区对陪审制的引入尝试无不历经一波三折,甚至带来漫长痛苦的失败教训,值得深思。

日本对陪审制度的移植耗费了约150年的艰辛岁月。日本最初使用“陪审制”这一概念,是在幕府末期到明治初年期间,而对“jury”的翻译五花八门。后来,为协助研究起草刑法和治罪法,日本聘请的法国法学家波伊索纳德正式将这一外来语译为“陪审(ばいしん)”并得以固定。但是明治宪法并未采用陪审制,因为,当1871年维新派大久保利通、木户孝允和伊藤博文等人从欧洲考察后发现日本很难实行陪审制,而且也没有必要实行。1909年第26届帝国议会上,立宪政友会的议员提出了《有关设立陪审制度的议案》,但最终仍未获得批成为法律。在大民主运动的冲击下,1923年议会正式通过了陪审法,决定于1928年10月1日起施行该法。但是,好景不长,到1943年4月1日即宣告废止。该制度为何如此短命?究其原因,关键在于日本移植在西方法制后,虽然经过重大修改,仍然无法最终适应日本本土国情,具体可归结为五点:

第一,成本增加。高额的陪审费用需要由被告人负担,引发当事人不满。第二,被告拒绝。因为在上诉审选择陪审的情况下不能再次进行事实认定,明显不利于被告,许多被告人在法定陪审案件中也拒绝进行陪审,或者在请求陪审之后又撤回请求。第三,没有效力。陪审团的表决对法官没有法律拘束力,使得陪审制形同虚设。第四,没有实效。从1928年到1942年的15年间,在25097件法定陪审案件中,实际使用陪审的仅有448件,仅占1.79%;在43件依请求而使用陪审的案件中,只有12件实际采用,占27.91%。1941年和1942年陪审的案件每年只有1件。第五,时事所迫。日本发动第二次世界大战后,各地面临巨大征兵压力,陪审员名单的制作日益困难,各地纷纷提出暂停陪审制的要求。于是,1943年(昭和18年)4月1日公布的《关于停止陪审法的法律》暂时停止了陪审制的实施。该法在附则第3项规定,一旦太平洋战争终结后,会再次实施陪审制,但事实上直至20世纪结束都未能重新实行陪审制。

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