在沉寂了半个多世纪后，日本新近再度研议陪审制度，并于2009年正式实施经过再次改良了的陪审制度。其成功的关键在于：第一，吸取历史的惨痛教训，避免全盘照抄、盲目西化，也防止彻底去西方化的形式主义做法。通过冷静反思其水土不服问题，进而寻求内化的对策。第二，制度与背景的双重转变与革新。日本虽然脱亚入欧已久，但东亚文化传统影响尚存，而且其大陆法系的内部系统与植根与英美法系的陪审团制度水火不容。因此，新一轮的制度引进如果意欲避免重蹈覆辙，就必须进行创造性的转换与变革。所以，在裁判员效力上，一方面赋予其与法官同等的法律地位与裁判效力，另一方面又设置了效力范围的限制，即在英美法系做法基础上扩大了法官权力，赋予法官对裁判员的否决权，即如果没有一个法官支持裁判员的意见，那么，即使全体裁判员一致同意达成的意见，也没有法律效力，不能作为判决的依据。这样一种折中调和的制度安排，改变了百年前全盘照抄英美法系陪审团的极左做法，也改变了半个世纪前不给予裁判员意见以法律拘束力的极右做法，转为当今在赋予裁判员意见一定法律效力的同时又赋予法官一定的否决权，兼具陪审团与参审而偏参审制，这似乎更能体现本土特色。
对陪审制度是否应该以及如何加以引进与应用，我国一直存有尖锐争议且延续达100年之久。清末民初采取相当激进的做法，以仿效英美的陪审制度为主，并强调直接将陪审制度入宪。1949年以后，台湾当局采取保守做法，以仿效德、法的参审制度为主，但由于大陆法系传统根深蒂固以及法官审判原则的确立，即使是对这一保守的参审制也引发了“违宪”争议。1987年至今，为了研究人民参与审判制度，台湾当局先后草拟了“刑事参审试行条例草案”（1987-1994）、“专家参审试行条例草案”（1999-2006）、“国民参审试行条例草案”（2006-2007）。由于存在参审制度“违宪”的争议，“刑事参审试行条例草案”、“专家参审试行条例草案”未进入后续立法程序即夭折。进入21世纪的第二个十年后，开启了以人民观审制度作为新一波司法改革的重要内容，最终确定以人民观审制取代专家参审和“国民参审制”。这三者虽然都是保障职业法官以外的人民参加到审判之中，但存在明显差异，详见下表2：
总而言之，当代中国司法改革在民主化、社会化的层面不应也不能简单模仿西方尤其是东亚大陆法系下公民参与审判的具体做法。因为在社会价值与制度基础以及发展程度诸方面两者都存在本质不同。不过，对外来司法发展大趋势亦不可视而不见。相反，一方面要及时研究、回应这一态势可能产生的辐射力与作用力，吸取其合理成分。另一方面，对制度的文化背景与现实物质条件的比对与优化，是成功引进外来法制改革经验的核心议题。没有证据表明陪审制度、参审或观审制度适合于目前中国的司法环境，但是，毋庸置疑，改革现有的陪审制度在为国人呼吁多年而未有良策的今天，探讨适合国情的人民参与审判方式不失为是一条可行的出路。
（二）本体论的反思与启示
司法民主化社会化的法理基础在于理性地定位大众司法与精英司法、司法权力与参与义务、司法制约与司法独立的关系。而情理法的分化与融合又是其中的关键，在司法中的反映即是民意与司法之间的关系究竟应当如何定位？
总体而言，“东亚民主国家虽然在战后展现了高度的经济发展，但政府对于人民的控制力则日渐薄弱，过去‘牧民’、‘领导人民’的思维，开始面临着人民愈来愈深刻、严峻的挑战与质疑，在司法体系也是如此，如果仍然由职业法官本于法律专业、全权担负起刑事审判的正误成败，已难应付日益复杂、多变的社会环境，因此，如何适度地引进人民参与审判制度，让原本封闭、消极的司法，能够转为开放、积极，以响应人民的疑虑与诉求，提升司法的权威性，则是这一波东亚民主国家引进人民参与审判制度浪潮的重要原因”。韩国国民参与裁判的立法意义在于：“为了提高司法的民主正当性与信赖而施行国民之参与刑事审判制度之际，规定审判程序之特则及其他必要事项，以明确国民参与所伴随之权限与责任。”（《国民刑事审判参与法》第1条）“该法律所设定之目的在于司法之民主正当性与司法信赖。将程序透明化使一般人民可具批判性的眼光观察职业法官所为之审判以提高司法信赖，进而透过市民的参与确保裁判正当性，即提高司法民主正当性”。台湾观审条例的制定目的也是“希望人民观审制度能够成为人民参与审判顺利的第一步，重新赢回人民对于司法的信任，也让法官体察到社会的期望与法律感情”。在法律文本上的具体规定如下：“为提升司法之透明度，反映人民正当的法律感情，增进人民对于司法的了解及信赖。”（《人民观审试行条例草案》第1条）当然，参与审判的普通公民所代表的民意与情感对司法判决的作用在不同国家大小不一。其中，美国的重视程度最高、韩国最低、日本居中，而台湾则尚在观望、摇摆之中，采取分两步走的思路：在初次引进时让观审员表示意见，但不给予表决权，法官可以斟酌观审员的意见是否可采，若决定不予采纳，则需于判决书中说明不采纳的理由，从而观审员的意见仍有事实上的拘束力，若这一步奏效，则再决定试行彻底的参审制甚至陪审制。可见，民主化社会化的司法改革运动并不必然会带来成功，即使是改革的主导者也存在信心不足的忧虑。所以，制度变革的效果在实践尚未有证成之前应该留有足够的观察与试错的余地，而不可盲目模仿。
但是，无论如何，对民意与司法问题的本体论考虑必须外在化为实践论上的行为模式选择与现实运行，这也是当代中国司法改革的核心议题之一。反观十多年来的经典案例，如许霆案、邓玉娇案、孙伟铭案以及大量群体性事件，其所折射的问题在本质上就是民意与司法如何互动。是民意改变司法、司法迁就民意，还是司法主导民意、民意尊重司法？我们的结论是：第一，司法与民意之间应当构建起互动与互信的和谐关系。在传统中国法律文化中，尽管历来都存在合情合理不合法与合法却不合乎情理的两极分歧，但国人也一直试图将天理、人情、国法融为一体。既要防止民意强奸司法、媒体审判之类的极端事件发生，但也不可全然不顾民众的感情，以实现书本上的法律与生活中的法律在价值观与实践论上的一致。第二，司法为民的价值理念应当制度化、规范化。“人民司法”是自新中国成立之初即得以确立的司法基本原则，在经过近六十年漫长岁月后发展为“司法为民”。
其实现途径是多元复合的，既包括在价值上确立了以人为本的法律观，也包括司法方式与风格上的人性化、亲民化。但也面临深层的困惑：法律程序与实体界限的不可逾越性与人本主义的弹性化、情感化之间的矛盾究竟应如何处理？司法如何亲民以及亲民的限度何在？本人曾经提出一个解决方案：程序内的事项必须刚性化、法定化，而程序外的事项可以柔性化、人性化。然而，仅此仍显不足，因为，人民意志与公共参与被排斥于司法程序之外，固然符合司法独立的原理，但是，如果走向极端，则势必会使森严壁垒般的司法难以为人民所接受。当然，司法判断应该依据法律和裁判者的良心与理性而非让外界所左右。如此一来，与其让置身于司法外部的普通民众影响、干预甚或左右司法判断，还不如在一定条件下和限度内让民众参与到程序之中，实现司法为民的制度化、程序化。第三，民意作用于司法的方式必须法定化、规范化。反观经典案例可知，许霆案正是在民意的一片异议声中最终选择适用自现行刑法实施以来从未适用的第63条、将无期徒刑改判为有期徒刑5年而落下帷幕的；孙伟铭案也因为民众的喊打而首次打破以往一律以交通肇事罪论处的神话、改为以危险方法危害公共安全罪从而达到重判的目的。
本人认为，这种相差甚殊（从许霆的无期徒刑到5年有期徒刑、从孙伟铭的法定最高刑7年到无期徒刑）的判决所反映的并不是技术精英的形式主义司法理念，而是民意高于司法且最终回归司法的理想。当然，这一做法似有牵强附会、“王顾左右而言他”之嫌。因为，抛弃了最能体现罪刑法定、主客观统一的司法判断法则，转而以结果和目的寻求前提与条件，以定罪为导向选择罪名，这可能是司法的一个无奈之举，但至少反映出司法顺应民意时的种种艰辛。所以，与其让简单法条主义的消极司法因为民意的不满与批判而最终被迫屈服，还不如赋予民众以法律上的理性表达权及其法定行使方式，使民意在程序理性和有序参与的导引下得以合理地释放，实现从民意在司法系统外部发起对司法的“攻击”到司法吸收民众参与到体制内部进行良性互动的根本转变。可见，与其让民意与司法在法律外部进行“对抗”，还不如将民意引入司法内部系统以确保民意与司法有效沟通，只要不违反专任法官主宰审判这一基本原则即可。
因为如此一来，既可以有效控制民意的恶意表达，又能在制度设置上强化对民意的尊重。第四，法律监督权与法律参与权应当并行不悖、相互观照。从广义上讲，权力制约是权力理性运行的基本保障，而权力分工是制约的必要条件。司法权作为公权力，首先应当恪守权力分工与制约的运行原则。所以，在公民参审中，行使司法权以外的其他国家权力的公务人员虽具公民资格，亦应被排除在外，以防止行政权、立法权与司法权的混同。而法律上监督制约作为公民的一项权利在司法上的表现应当有两种模式：一是干预式。以批评、建议、申诉、控告之类的法定方式对司法的公正性、合法性进行评价、干预。二是参与式。公民直接参加到案件裁判之中行使“准法官”的调查、事实认定或定罪量刑与法律判断权力。
前者是一种由表及里的外部路径，后者是一种由里即表的内部路径。两者各有千秋、相互补充、不可偏废。为了改变我国现有陪审员制度存在的“陪而不审”这一尴尬局面，学者们进行了不少有益探索，代表性的观点如何家弘教授提出的“三元一体”的陪审制度，“所谓‘三元’，就是说，我们的陪审制度包括三个元素，即人民陪审团、人民陪审员和专家陪审员”。本文认为，制度的剧烈变动也许不如循序渐进的改革更有适应性和适宜性，归结起来可以选择两种方法改革陪审制：一是在数量上，适度调整陪审组织结构与人员构成。要么改变人员选择方式——借鉴参审制、采用随机抽选而非单位委派制，扩大民意基础与代表性，要么改变人员基本素质——继续采行委任制，委派具有一定道德、人文或社会知识素养的人员参加。如果不采用随机抽选制，则必须注重参与人员自身的基本条件，防止流于形式。二是在质性上，现有陪审员享有与法官相同的参与权、调查权和表决权。这显然是不合理的，可能导致两种不利结果：专业法官敷衍陪审员，或者陪审员取代专业法官。有必要在确保法官独立思考与审判的同时发挥陪审员的应有功用，是今后在司法体制改革实践中值得进一步深思的问题。
