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第2章 法的概念(2)

有学者把这个案例作为“恶法亦法”与“恶法非法”争论在中国的一个例证。

虽然我们不赞成其观点,但在此有一定的启发意义。

二、法律的意志性与规律性

法律是意志与规律的结合。

法学史上对于法的本质问题进行过相当多的探讨。人们都论述过法是一种意志,即具有意志性。曾经存在过神意论、理性论等法学思想。神意论把法归结为神的意志,其典型代表是中世纪经院主义神学家、法学家托马斯·阿奎那。理性论把法解释为人的理性、人性,其中也往往将法作为人的意志的体现来阐述。比如卢梭认为“法律乃公意的行为”,即后来法国《人权宣言》所谓“法律是公共意志的体现”。马克思主义创始人也认为法是人的意志的体现,只是马克思主义认为这种意志是统治阶级的意志。

法是由人来制定的,因此它不能不表现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法对社会关系有一定的需要、理想和价值。比如需要秩序与安全,那么这种秩序与安全就是人对法所寄予的希望,也就是一种意志。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性绝不是任意或者任性。法学史上的自然法观念认为,在实在法之外还存在一个自在的客观法(自然法),立法者的任务不是创造法,而是揭示和表述规律,只能根据事物本身的必然性来制定法律。

马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。马克思说:“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”恩格斯在谈到民法的时候说:“如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件,那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好,有时表现得坏”。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。

但是我们也不能把法律与规律等同起来。规律是客观的,而法律不完全是客观的。尊重规律和反映规律,不等于把客观规律完全照搬到法律里面。

立法者根据一定的意志,除了客观地规定一些规律之外,也可能有意识地为克服规律而规定一些内容。比如人总是难以详尽地把握和认识案件的所有证据,为克服这一规律,法规定在某些情况下允许法官不必考虑行为人有无过错的证据而认定其法律责任。有些法律规定是由人的主观能动性和创造性所决定的,比如在“自然资源有限”的规律下,人类能够规定“充分合理利用自然资源”之义务。

【事案二】江西省人大正在考虑通过地方立法为江西崛起服务。

他们研究江西崛起的客观规律和客观条件,找准地方立法工作为江西崛起服务的切入点、着力点为江西崛起立法。科学把握江西崛起的内在规律,构建立法脉络,解决如何确定项目,确定哪些项目,每个项目主要调整哪些社会关系和规范哪些内容等问题,从而找到地方立法工作为崛起服务的切入点和着力点,这是确保立法工作在江西崛起中发挥重要作用的关键所在。省委系统全面地提出了江西省在中部地区崛起的发展目标,确立了以加快工业化为核心,以大开放为主战略,以体制创新和科技创新为强动力,建设“三个基地、一个后花园”的发展战略。根据以上战略思路,可以确定一级立法脉络,即Σ崛起={工业化,对外开放,科技创新,体制创新}。于是形成了江西省人大立法规划草案。内容如下:

省人大通过科学分析,得出推进工业化进程的主要对策思路后,确定二级立法脉络之一,即Σ工业化={结构调整,民营企业,工业园区,信息化,体制创新,科技创新}。

通过科学分析,得出促进大开放、发展开放型经济的主要对策思路之后,确定二级立法脉络之二,即Σ对外开放={三个基地,一个后花园,市场环境,政务环境,工业园区,招商引资,两洲一区}。

通过科学分析,得出推动体制创新的主要对策思路之后,确定二级立法脉络之三,即Σ体制创新={市场体系,企业管理体制,政府管理体制,公共管理体制}。

通过科学分析,得出推动科技创新的主要对策思路之后,确定二级立法脉络之四,即Σ科技创新={高新技术产业,传统产业,科技园区,民营科技企业,大科技理念,人力资源}。

(编引自江西省人大常委会主办:《时代主人》,2004年8月)

三、法律的阶级性与共同性

法律是阶级统治和社会管理的手段。

法学思想史上存在过一种把法理解为公共意志的理论,也有一种把法理解为民族精神的理论。我们不能把法绝对化为公共意志或者民族精神;绝对的“公共意志论”抹杀了法的阶级性;绝对的“民族精神论”掩盖了法的人类共同性。马克思主义法学一方面认为法具有阶级性,另一方面又承认法具有共同性。阶级性,即法是在经济、政治和文化方面占统治地位的阶级意志的体现,是统治阶级进行阶级统治的工具。统治阶级意志通过国家机关的立法活动,上升为国家意志,从而使法与该阶级的政策、道德区别开来。

共同性即指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限,而在不同的国家带有相同或相似性。比如:不同性质的国家其统治阶级制定的法有某些相同或者相似性;同一国家历史上不同阶级的法律存在相同或相似性;一个阶级的法对于被统治阶级也有利。这是因为:

第一,法律的规律性影响法律的共同性;既然法律是对客观规律的反映,而客观规律是不以人的意志为转移的客观存在,是与人类共同存在的,所以法反映规律也就决定了不同法的某些共同性。

第二,法律是社会公共管理的手段,法律中有某些执行社会公共事务的规定,比如环境保护、交通安全、医疗健康、资源利用等技术性和公共性的规定,而且这类规定在近、现代法律中日益增多。

第三,法具有某些特殊的形式,比如法律程序、成文表达、专门执行等,所以,就有了诸如程序法规、法律语言、适用技术等方面的共同性。

第四,人类交往增多也是法律共同性的一个重要影响因素。法在现代社会不仅是调整国内关系的工具,也已成为国际交往的桥梁和纽带,是一种国际对话的渠道。不同国家、不同民族之间的交往越多,法律交往也就越多,因而寻求法律共同性的愿望也日益强烈。在这种情况下,法的趋同现象在某些领域表现得十分明显。

四、法的利益性与正义性

法律是通过利益调整来实现社会目标的工具。从应然意义上讲,法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。

法律与法学史上有不少思想家把法律与利益、正义结合起来进行考察,并认为法是一种利益的体现,也有人认为法就是正义。

马克思主义法学从来不否认法律与利益、正义的关系,主张法所体现的阶级意志是由该阶级的利益所决定的,法应当是正义的,但不存在抽象的利益和抽象的正义。马克思主义法学认为法的制定必然反映特定的利益,法的意志内容就是由统治阶级的利益所决定的。

无论从“实然”还是从“应然”来说,法都具有利益性。法所调整的是一种社会利益关系。如果根据利益内容来分,存在经济利益、政治利益和精神利益;根据利益主体来分,存在国家、社会、集体和个人的利益;根据阶级来分,存在统治阶级利益与被统治阶级利益;如果根据整体与局部关系来分,存在整体利益与局部利益(比如中央与地方利益)。不同主体的各种利益之间又存在矛盾和冲突,因此法才成为必要。法作为社会控制的手段,必须规定各种利益的分配,平衡各种利益关系,有时法还是各种不同利益相互平衡与妥协的产物,法也必须对社会实际利益关系进行调整。从应然来说,法应当具有正义性,否则就不是良法,甚至可能是“恶法”。正义,通常又称为公平、公正、正当和合理,它是人类共同向往的理想和境界。从实质上讲,正义是一种观念形态,是一定经济基础上的上层建筑。但是正义又是活生生的、实践着的,它具有客观和具体的特点。

立法可以说是法对利益的第一次分配,它应当符合并体现正义;法实施可以说是法对利益的第二次分配,它也应当符合并体现正义。

总之,从本质上说,法律是意志与规律的结合,是阶级统治和社会管理的手段,是通过利益调整来实现社会目标的工具。

【事案三】1944年,一个德国士兵在回家短暂探亲期间,私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”,并想除掉她的丈夫。所以他刚刚离开,她就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果,她丈夫遭到了军事特别法庭的审讯。军事特别法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令,判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪,处以死刑。经过短时期的囚禁后,该士兵未被处死,又被送到了前线。纳粹政权倒台后,该士兵的妻子和当事的军事法庭的法官被交付审判。检察官根据1871年《德国刑法典》第239条,起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。1949年班贝格地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪,但那位妻子作为被告罪名成立,因为她通过自由选择,利用纳粹法律导致了她丈夫的监禁和被判死刑,而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。她的抗辩理由是:据当时有效的法律,她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此,当她告发她丈夫时,她仅仅是使一个罪犯归案受审。报道最后提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》,该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向。在其中他提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式:通常情况下法的安定性应居于首位,即便法律不善也不能动摇安定性,但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度,法律已经沦为“非正当法”,法律就必须向正义屈服。

在这个案件中,如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点,那么,类似告密者这样的人就不能受到法律的惩罚。但是,如果要惩罚这些人,我们依据的似乎不是法律,因为他们并没有违背当时的法律,而是依据法律之外的道德原则。

德国的法院正是这么做的。对这个案件,德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念,认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺,虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的,但是,这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”后来的许多案件都采用了这种推理方式。在有些案件中,法院明确宣布:“完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看做是法。”

(本案例转引自柯岚著《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》,载《法律科学》2009年第6期)。

第三节 法的特征

法的特征是法的本质的外化,是区别于其他事物和现象的标志所在。了解法的特征是为了更好地把握法的性能、作用,把握法的自身规律,以便在运用法律时我们能够得心应手。由于法的特征是法律固有的、确定的东西,人们无法主观想象、任意编造,只能科学地予以认识和分析。在前人对法律特征进行探索和认识的基础上,我们把法的一般特征归纳为四个基本方面,即:调整行为关系的规范;由国家专门机关制定、认可和解释;以权利义务双向规定为调整机制;通过国家强制力保证实施。

一、调整行为及行为关系的规范

(一)行为及行为关系是法律的调整对象

法律通过对行为的作用来调整社会关系。法律的调整对象是社会关系还是行为?通常我们认为法律调整社会关系,即调整社会利益资源在各社会主体间的分配。这是没有疑问的。但是法律通过什么中介进而作用到社会关系呢?

这在以往法学论著中总是被忽略。法律不是通过对人们思想的调整来调整社会关系的。我们知道,是因为人的行为才使人与人之间的关系得以建立和存在,这种“社会关系”是以行为为条件的,并形成“行为关系”。行为关系是社会关系中的一种,它是一种表现于外部的通过人们行为而发生的社会关系。达成社会控制的有效途径是通过对人们行为的调整进而对社会关系进行调整。另外,在法律上,行为是极为重要的。马克思说过:“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”这就是说法律一般不以主体作为区分标准,而是以行为作为区分标准。法是针对行为而设立的,因而它首先对行为起作用,即它首先调整人的行为。对于法律来说,不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。

比如道德规范是通过思想控制来调整和控制社会关系的、政治规范是通过组织控制或舆论控制来完成社会调整的。概而言之,法律是以行为关系为调整对象的规范。

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