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第3章 法的概念(3)

(二)法律的规范性

法律是一种行为规范,之所以说它具有规范性,是因为:第一,法律具有概括性。它是一般的、概括的规则,不针对具体的人和事,可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件(如判决书)区别开来。第二,法律的构成要素中以法律规范为主。这不仅表现在法律规范在量方面占主导地位,而且法律概念、法律原则等要素是为法律规范服务的。第三,法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果。这是法律的规范性最明显的标志。这同其他社会规范有着显著的区别,一般的规范都不具有这种严密的逻辑结构。法律的规范性决定了它的效率性。法律是抽象的概括的,它无需像个别指引那样对具体的人和事作出具体的指引,只要通过规范的安排和指引,即规范性调整,它就能对一切同类主体和同类行为起到作用,每个人只需根据法律而行为,不必事先经过任何人的批准,因而其作用是高效率的。

【事案四】有人撰文说《关于开展全民义务植树运动的决议》也是法律,那么,我们来看看这部“法律”的全文之后,再根据其规范性来作出评论。

《关于开展全民义务植树运动的决议》

(一九八一年十二月十三日第五届全国人民代表大会第四次会议通过)

中华人民共和国第五届全国人民代表大会第四次会议审议了国务院提出的关于开展“全民义务植树运动”的议案。

会议认为,植树造林、绿化祖国是建设社会主义、造福子孙后代的伟大事业,是治理山河、维护和改善生态环境的一项重大战略措施。

为了加速实现绿化祖国的宏伟目标,发扬中华民族植树爱林的优良传统,进一步树立集体主义、共产主义的道德风尚,会议决定开展全民性的义务植树运动。

凡是条件具备的地方,年满十一岁的中华人民共和国公民,除老弱病残者外,因地制宜,每人每年义务植树三至五棵,或者完成相应劳动量的育苗、管护和其他绿化任务。

会议责成国务院根据决议精神制订关于开展全民义务植树运动的实施办法,并公布施行。

会议号召,勤劳智慧的全国各族人民,在中国共产党和各级人民政府的领导下,以高度的爱国热忱,人人动手,年年植树,愚公移山,坚持不懈,为建设我们伟大的社会主义祖国而共同奋斗!

二、由国家专门机关制定、认可和解释

(一)制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式

制定是指国家机关通过立法活动产生新规范。认可是国家对既存的行为规则予以承认,赋予法律效力。认可通常有三种情况:第一,赋予社会上早已存在的某些一般社会规则,如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力;第二,通过加入国际组织、承认或签订国际条约等方式,认可国际法规范;第三,特定国家机关对具体案件的裁决作出概括,产生规则或原则,并赋予这种规则或原则以法律效力。其中最常见的是第一种情况。法律的创制不是仅仅通过认可和制定,法律被认可或被制定以后还有一个再度创造的过程,这就是解释。

所谓法律解释是指有权的国家专门机关依照法定权限和法定程序,根据一定的标准和原则对法律所进行的阐释。如果把法律仅仅理解为立法机关认可或制定的规范,容易造成多种误解,并会导致法官轻视法律的适用阶段。

(二)法律的国家性

法律出自国家,具有国家性,因为:第一,它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义创制。法律代表的是“一种表面上驾于社会之上的力量”。法律需要在全国范围内实施,就要求以国家名义来制定和颁布。第二,法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。第三,法律是由国家强制力为保证的。所有这些是它区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家意志。

(三)法律的普遍性

由于法律是国家制定或认可的,所以它派生出普遍性的特征。一般来说,法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。但是我们应当看到法律的“普遍性”的程度是不一样的,因为不同的法律在空间、时间和对人的效力上是不一样的。法律在空间上的效力区别取决于这个规范是在全国范围内普遍生效,还是只在某一确切规定的地区内生效,或是预先规定在国外生效。

【事案五】某村村民的责任田里的庄稼经常受到猪、羊、鸡、鸭等牲畜的糟蹋,为此村民委员会主任召集村委会成员开会。经村委会成员表决一致通过并由村委会主任在村广播室向村民宣布:从现在起,各家各户将自家的牲畜管好,否则,一经发现有谁家的牲畜糟蹋别人家的庄稼,一律罚款50元;严重者,格杀勿论,村委会已经安排民兵甲专门负责。某日,由于乙家羊圈年久失修被羊撞坏,乙家的3只羊(含怀孕母羊1只)冲到某村民责任田里将该户田间玉米损毁近半。其时民兵正好路过,遂用木棍驱赶。在驱赶中,甲用力过猛,将母羊打死(母羊肚内怀有小羊4只)。乙在赔偿受损村民田间损失后,向村委会和甲要求赔偿。村委会以村里有村规民约拒绝赔偿;甲以村委会有规定,自己执行职务,损失与己无关也不同意赔偿。故乙起诉要求村委会及甲赔偿母羊及小羊死亡损失。

本案焦点是该村规民约的效力问题。村规民约是不是法?法院如何处理?

在审理中,主张有效者认为,该村规民约系村民委员会主任召集村委会成员开会,经村委会成员表决一致通过并由村委会主任在村广播室向村民宣布而形成的,程序上虽有瑕疵,但大致符合规定,内容上,属于村民委员会自治范围,法律应当尊重。主张无效者认为村规民约必须由村民会议制定,作为村民会议议决的事项必须由村民会议的成员过半数通过或者由户的代表的过半数通过,同时报乡、民族乡、镇人民政府备案、本案中村规民约仅有村委会的召集和通过,在程序上不符合法律规定,在内容上也违法,因为村民的牲畜受法律保护,如果以打死不赔的处罚方法来制裁有过失的村民,显然处罚“畸重”,损害了村民的合法财产所有权。

(本案例引自法律教育网)

三、以权利义务双向规定为调整机制

(一)法律以权利和义务为内容

之所以说法律以权利和义务为内容,是因为:第一,法律的要素以法律规范为主,而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务。法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。第二,法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的,因而法律的内容主要表现为权利和义务。第三,权利义务是主体法律地位的体现,不管法律是怎样的法律,不管这种法律以权利为本位还是以义务为本位,权利和义务总是被立法者所充分重视,也受社会各成员关注。法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点,它明确地告诉人们该怎样行为,不该怎样行为以及必须怎样行为。人们根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为,并预见到行为的后果以及法律的态度。

(二)法律的利导性

法律的利导性是从法律是社会各利益关系的调整机制而派生的特征。法律通过规定人们的权利和义务来分配利益,影响人们的动机和行为,进而影响社会关系。法律的利导性取决于法律上的权利和义务的规定是双向的。双向表现在:权利和义务是两个截然不同的事物,一个表征利益,一个表征负担;一个是主动的,一个是被动的,它们是两个互相排斥的对立面。如果把权利看成正数,那么义务便是负数。义务是权利的范围和界限,权利是义务的范围和界限。法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为,比如消费者的“双倍索赔”的权利刺激或鼓励王海们的打假行为(见事案六)。而义务也具有利导性,因为许多义务本质上意味着利益负担以及责任后果,所以它能促使人们不做法律禁止并且最终不利于自己的事,履行法律规定的积极义务。义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为,使人们从有利于自身利益出发来选择行为。通过义务对行为和社会关系进行调整的规范很早以前就出现,如道德、宗教规范,但它们都不采用利导的机制,不承认利益,只提倡对社会、对他人的责任和义务。“对人们行为的任何规范性调整如果只与禁止和义务相联系,就不可能是有效的”,它会侵犯个人的自我决定性,也就不可能存在把社会有机体联结在一起的社会相互作用。在众多的社会规范中,只有法律是具有利导性的,是通过权利和义务的双向规定来影响人们的意识并调节有意识的活动。所以只有法律才最能适应商品经济的价值规律,最能适应商品经济社会的生产、分配和交换行为。

【事案六】1994年,国家出台了《消费者权益保护法》,其中第49条是:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

1995年,22岁的青岛籍青年王海陪亲戚来北京考学。为了打发时间,王海参加了一个由司法部举办的法律辅导函授班。一次偶然的机会,王海在一家书店内翻阅书籍时,看到了《消费者权益保护法》第49条有关“双倍索赔”的规定。“这一条可能实现吗?”敏感的王海决定尝试一下。

1995年3月25日,王海先用170元人民币在北京隆福大厦买下两副“索尼”耳机,然后找工商局做真假鉴定。工商局告诉王海,鉴定应该去找技监局。当王海到技监局后,却被告知应该去找索尼公司。

经过三天的努力,王海才搞清了耳机的真假。但经过计算,王海认为,即使结果如《消费者权益保护法》所言双倍返还,也不够抵消他为此而付出的成本。

于是,利益的计算使得他又向前迈了一步,这是促使他后来一举成名的一步。王海重新来到隆福大厦,买下了商场剩下的10副假索尼耳机。

14年后王海向记者说起当时的动机:“如果能全部获得赔偿,就能抵消成本并获得一定收益。”8个月后,王海拿到了12副假耳机的赔偿款。

著名经济学家吴敬琏称王海是“市场清道夫”。也有人骂他是刁民。当然王海们的打假行为使国家工商行政管理局的打假的工作量减少了,打假成本显然降低了,因为它有一部分转移到制售假商品的厂家和销售方了。

(资料编摘自韩适南:《王海打假:从“刁民”到维权专家》载《齐鲁晚报》2009年6月12日)

四、通过国家强制力保证实施

法律的实施由国家强制力保证,如果没有国家强制力作后盾,那么法律在许多方面就变得毫无意义,违反法律的行为得不到惩罚,法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。尽管许多社会规范也有强制力,但是其他社会规范的强制力不具有国家性。国家强制力是法律与其他社会规范的重要区别,比如道德规范就不具有国家强制的性能。由于法律是国家创制并以国家强制力保证法律在整个国家范围内实施,因而使法律具有了统一性、普遍性和权威性。法律在全国范围内形成统一的体系,并统一地、普遍地实施,对一切人和事有约束力,具有极高的尊严和权威。法律的权威有两种:一种是通过强制力来建立和维护的,它是任何社会类型的法律的共性,但它在古代社会被变成淫威;另一种是靠法律自身的优良品格如公正、科学、民主、效率等来建立和维护的。

关于法律的强制力或强制性有三点要作说明:

第一,法律的强制力具有潜在性和间接性;这种强制性只在人们违反法律时才会降临行为人身上。日本法学家高柳贤三的一个观点颇能说明这一问题。他认为法律以“强制可能性”为其本质。他说与法律规范“被破坏之可能性同时,常有外部强制可能性”。法律的强制力并不意味着法律实施过程的任何时刻都需要直接运用强制手段。

当人们自觉遵守法律时,法律的强制力并不显露出来,而只是间接地起作用。

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