第一节 担保物权的适用范围
一、相关规定的演进
1995年10月1日起施行的《担保法》第2条第1款的规定为：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”从该款的规定来看，由于担保的适用范围仅限于“经济活动”中发生的债权债务，所以非因经济活动产生的债权债务，如无因管理、侵权行为发生的债权债务以及行政行为、司法行为发生的权利义务关系，不适用《担保法》所规定的各类担保方式。【107】但是，从理论上说，担保物权也好，保证、定金等其他担保方式也罢，都属于担保债权的方法或手段。债的发生原因不限于合同，还包括侵权行为、无因管理、不当得利及其他法律事实。因此，担保物权以及保证、定金等并不限于担保合同之债，也可以担保非合同之债。对此，各国法律与司法实践都是明确认可的。【108】此外，从我国《民法通则》第89条第1项以及第84条来看，也从未将非合同之债排除在担保方式的适用范围之外。所以，《担保法》第2条第1款的规定是存在缺陷的。
为进一步明确担保方式的适用范围，最高人民法院颁布的《担保法解释》第1条作出了补充性的规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”这意味着，任何民法上的债权债务关系皆可设定担保，只要该债权债务关系不违反法律、行政法规的强制性规定。至于此种关系基于何种原因发生在所不问。但是，起草该解释的有关人士却认为，司法解释该条“适用于民商事行为所产生的债权债务关系，排除了不当得利、无因管理之债对担保法的适用。然而，需要说明的是，因侵权行为、不当得利、无因管理产生的债权虽然不能先行设定担保方式加以保障，但因上述行为已产生的债权，属于普通债权，可以用担保方式来保障偿还。对此，法律并无限制”【109】。
在物权法的起草过程中，就担保物权适用的范围如何规定，存在不同的主张。一种观点认为，由于担保物权等担保方式绝大多数适用于交易活动，尤其是借款、买卖等合同发生的债权，因而可以继续沿用《担保法》第2条第1款的规定。另一种观点认为，尽管担保物权的主要适用范围是交易活动，即所谓的“经济活动”，但也不能因此排斥因其他原因发生的债权采取担保物权等方式加以担保。况且，如果像《担保法》那样去列举“借贷、买卖、货物运输、加工承揽”等交易活动，还容易造成担保物权只能适用于这几类交易的误解，所以《担保法解释》第1条的规定更为科学合理。最后，《物权法》综合吸收了上述两种观点，一方面列举了两类最为典型的担保物权适用的债权即买卖债权与借贷债权；另一方面，又采取了“民事活动”一词涵盖其他适用担保物权的情形。
《物权法》第171条第1款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这就是对担保物权适用的民事活动的范围的规定。依据该款，在“借贷、买卖等民事活动中”，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权，从而保障债权人的债权得以实现。
二、《物权法》第171条第1款的理解
（一）只有为了担保因民事活动而发生的债权时才能设立担保物权
理解《物权法》第171条第1款对担保物权适用范围的规定，关键在于正确理解其中的“民事活动”一词。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”据此可知，所谓民事活动，是指作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间产生的财产关系与人身关系，其法律内容体现为民事权利和民事义务。至于非民事活动，即便产生了所谓的“债权债务关系”也不能依据《物权法》来设立担保物权。具体来说，非民事活动产生债权债务关系的情形包括：
其一，行政活动，即因行政行为而产生的相应的权利义务关系的活动。所谓行政行为是指，享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作出的法律行为，包括抽象行政行为与具体行政行为。【110】在行政活动中也会产生某些债权债务关系，需要采取一定的担保措施。例如，对于税收债权这一公法上的债权也可以采取担保物权加以担保。依据《税收征收管理法》第38条第1款，税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。所谓纳税担保包括纳税保证、纳税抵押和纳税质押（《纳税担保试行办法》）。由于税收债权并非是因为民事活动而产生的债权，因而纳税抵押和纳税质押等担保物权并非是依《物权法》而设立的，而是依据特别法律的规定而产生的。当然，纳税抵押和纳税质押在本质上仍然属于担保物权，也可以适用《物权法》的相关规定，但前提是特别法没有不同的规定。
其二，司法活动，即因国家司法机关的司法行为而产生权利义务关系
的活动。由于国家司法机关运用司法权而作出的司法行为产生的权利义务并非平等主体之间的权利义务关系，因而也不存在适用《物权法》而设立担保物权加以担保的问题。例如，依据《民事诉讼法》第100条和第101条的规定，当事人向法院申请诉讼财产保全时，法院要求申请人提供的担保。此种申请人提供的担保是为了避免因错误的财产保全给被申请人造成损害，而由法院依据《民事诉讼法》要求申请人向法院提供的，其并非是申请人与被申请人通过民事合同而设立的。因此，具体的担保方式究竟是人保还是物保抑或缴纳现金、担保的金额等，都由人民院依据具体情况决定。
（二）因民事活动而发生的债权既包括合同债权也包括非合同债权
在民法上，最典型的债的发生原因为：合同、侵权行为、无因管理与不当得利。后三种原因而发生的债也被称为非合同之债，其与合同之债的最大区别就在于：它们并非是通过当事人的约定而产生的，乃是直接依据法律规定发生的。所以，非合同之债被称为法定之债，而合同之债也被称为约定之债。无论是约定之债还是法定之债，都属于因民事活动而发生的债权债务，因此也完全可以用设立担保物权的方式保障偿还，对此法律并无限制。例如，《侵权责任法》第25条规定：“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。”该条中的担保既可以是人的担保，也可以是担保物权。
（三）《物权法》第171条第1款中的“其他法律”是指物权法之外的特别法
《物权法》第171条第1款中的“其他法律”，是指除《物权法》之外的法律，不仅包括《侵权责任法》《合同法》等民事基本法，也包括《海商法》《民用航空法》等民事特别法。《物权法》是民事基本法，其规定的担保物权属于普通法上的担保物权，而《海商法》《民用航空法》等属于民事特别法，这些民事特别法中也对一些特殊的担保物权作出了规定，如船舶抵押权、民用航空器抵押权等。此类担保物权被称为特别法上的担保物权。《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，《物权法》第8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”
第二节 担保物权的产生
一、基于法律行为取得担保物权
取得担保物权的法律事实可以分为两类：法律行为与法律行为之外的法律事实。基于法律行为取得担保物权的情形又包括担保物权的设定和担保物权的让与。前者是指因设定行为而取得担保物权，主要就是通过双方法律行为即合同来设立担保物权。如债务人与债权人签订抵押合同设立抵押权等。而担保物权的让与是指在债权人将其债权转让给他人时，基于担保物权的从属性，如无特别之约定，担保物权应随同债权而被转让，受让人因此取得担保物权。
（一）担保物权的设定
担保物权的设定尤其是通过合同即双方法律行为设定担保物权是社会生活中最常见的取得担保物权的方式。《物权法》第172条第1款第1句规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”这就意味着设立担保物权只能是订立担保合同（双方法律行为），而不能采取遗嘱的方式。立法者做此规定的原因可能是考虑到实践中几乎很少有通过遗嘱方式设立担保物权的，最常见的就是通过担保合同这一双方法律行为设立担保物权。但是，完全禁止当事人通过遗嘱来设立担保物权的规定的合理性，也值得商榷。
《物权法》第172条第1款第1句中的“设立担保物权”中的“担保物权”仅限于抵押权和质权，因为留置权属于法定担保物权，它依据法律的规定而非当事人的约定而产生。
设立担保物权的“担保合同”应当采取书面形式，对此《物权法》第185条、第222条、第225条、第227条第1款、第228条第1款、第229条第1款有明文加以规定。至于该担保合同的具体形式，既可以是单独订立的书面合同，如抵押合同书或者当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款（《担保法》第93条），即当事人将主合同的条款与担保合同的条款规定在一份合同书中，如实践中常见的银行与借款人之间签订的抵押借款合同书，其中就既包括作为主合同的借款合同，也包括作为从合同的抵押合同。
（二）担保物权的让与
基于担保物权的从属性，当作为主权利的债权转让时，除非当事人有相反的约定，否则作为从权利的担保物权将一并发生转让，受让人因此不仅取得债权而且取得担保物权（《合同法》第81条）。不过，对于留置权而言，因该权利并非与债权而是与债权人相结合，为专属于债权人的权利，因而债权的让与并不导致留置权的让与。【111】此外，抵押权、质权随同债权移转中，也存在一定的差异，此点容后详述。
二、非基于法律行为取得担保物权
基于法律行为之外的法律事实取得担保物权属于非基于法律行为的物权变动，它是与因法律行为而取得担保物权相对应的概念。区分二者的重要意义在于：首先，基于法律行为的物权变动尤其是通过合同而设立或转让担保物权的情形在社会生活中最为普遍也最重要，因此物权法重点规范的是因法律行为导致的担保物权的设立或转让。至于因法律行为之外的法律事实而取得担保物权的情形较为少见，相对不太重要。其次，物权的公示、公信原则仅适用于基于法律行为而取得担保物权，例如不动产抵押权以登记为生效要件，权利质权也多以登记为生效要件，动产质权原则上以质物的交付为生效要件。至于那些因法律行为之外的法律事实而取得担保物权的情形，不以登记或交付为物权变动的生效要件，而是自相应的事实成就时就发生物权变动的效力，不适用公示原则。至于担保物权的善意取得，也仅适用于因法律行为而取得担保物权的情形。
在传统民法中，非基于法律行为的不动产物权变动主要是指因继承、强制执行、征收、法院判决、先占、取得时效及其他依法而发生的不动产物权变动。《物权法》第28条至第31条集中规定了几类典型的非基于法律行为的不动产物权变动，包括因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而导致不动产物权设立、变更、转让或者消灭的（第28条）；因继承或者受遗赠取得不动产物权的（第29条）；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭不动产物权的（第30条）。这些不动产物权的变动都不以登记作为生效要件，但是，依据《物权法》第31条，在权利人要处分该物权时，如果依照法律规定需要办理登记的，则未经登记，不发生物权效力。【112】
在我国法上，因法律行为之外的法律事实而取得担保物权的情形主要有以下两种：其一，因法律的规定而直接取得担保物权，即所谓的法定担保物权，包括留置权、建筑工程的承包人的优先受偿权、民用航空器优先权与船舶优先权。其二，因继承而取得被继承人附有担保物权担保的债权，例如，A1对B享有100万元债权，C为该债权提供了房屋抵押权担保。A1因车祸死亡，其继承人A2继承了A1的财产，其中就包括了该100万元债权连同房地产抵押担保。【113】
第三节 担保物权的消灭
一、《物权法》第177条规定的担保物权的消灭原因
《物权法》第177条对担保物权的共同消灭原因作出了规定。依据该条，当出现下列情形之一时，担保物权消灭：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权或者法律规定担保物权消灭的其他情形。详述如下。
（一）主债权消灭
担保物权是从权利，其从属于主债权，具有从属性。因此，主债权消灭的，担保物权也归于消灭。我国《合同法》第91条规定了合同权利义务关系终止的情形，包括：债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形。这些情形中除了合同解除并不意味着合同权利义务的终止外，其他的情形将导致合同的消灭，从而使从属于主合同的担保物权也归于消灭（关于合同解除与担保物权的关系详见后文）。
（二）担保物权实现
担保物权本身就是为了担保债权的实现，因此在债务人不履行届期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，只有实现担保物权，才能保证债权的实现。担保物权一旦实现，即归于消灭。这一点是用益物权与担保物权的重要区别之一。用益物权以对物的占有、使用、收益为主要内容，因此一旦某人取得用益物权，其权利即告实现，该人即可对物加以使用、收益。然而，担保物权是为了担保债权的实现，所以担保物权的存在本身对权利人没有实际价值。只有当债务人届期不履行债务，而权利人实现其担保物权使该权利消灭时，权利人才获得了实际的价值。因此，在清偿期前的担保物权可以说是具有附条件变价权的未成熟或未完全的物权（vor der Pfandreife）。
（三）债权人放弃担保物权
所谓债权人放弃担保物权，是指债权人抛弃担保物权。抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为。既然担保物权是债权人享有的一项权利，则其自然可以加以处分，包括放弃权利。需要注意的是：首先，债权人放弃担保物权不得损害其他权利人的合法权益。例如，债权人以其债权连同担保物权一并质押给第三人，如果债权人放弃担保物权，就使得质权人的标的物从有担保的债权变为无担保的债权，损害了质权人的合法权益，因而未经质权人同意，债权人不得放弃担保物权。再如，在混合共同担保的时候，倘若债权人放弃的是债务人提供的担保物权，那么依据《物权法》第194条第2款、第218条第2句，其他担保人在担保物权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
其次，债权人放弃担保物权的，除需要有明确的意思表示外，还需要采取一定的方式。例如，不动产担保物权的放弃除了有意思表示外，还需要到不动产登记机构申请担保物权注销登记；债权人放弃的是需要移转标的物占有的动产担保物权如动产质权时，需要放弃质物的占有。
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形
从《物权法》和《担保法》的规定来看，除了上述三种担保物权的共同消灭原因之外，没有再规定其他的担保物权消灭的共同原因。因此，所谓法律规定担保物权消灭的其他情形是指，法律针对特定的担保物权规定的消灭原因。例如，《物权法》第240条规定，留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
二、主债权诉讼时效期间届满而未行使担保物权
（一）比较法上的不同立法模式
担保物权具有从属性，以债权的成立为前提，因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。作为请求权的债权，除法律有特别规定的外，均需适用诉讼时效期间。【114】担保物权担保的债权多由借贷、买卖、运输、承揽等合同所生，这些主债权都适用诉讼时效。由此产生的问题是：在担保物权所担保的主债权罹于时效后，从属于该主债权的担保物权的法律地位如何？此外，有无必要规定担保物权的法定存续期限？对于这些问题，比较法上有不同的规定，大致可分为以下四种模式。
第一种立法模式以德国、瑞士为代表。在这一立法模式中，担保物权的存续既不受主债权诉讼时效期间届满的影响，也不存在对担保物权的法定存续期限的规定。例如，依据德国民法理论及《德国民法典》第214条第1款的规定【115】，主债权诉讼时效期限届满后，债权请求权本身并未消灭，但是，债务人在诉讼时效届满后享有时效抗辩权，有权拒绝债权的给付请求。时效抗辩权是一种技术意义上的抗辩权。债务人究竟是主张该抗辩权，还是以其他的方式为自己辩护，应当由债务人自己决定【116】，法院不会主动审查。此外，时效抗辩权也是永久性抗辩权。但是，如果债务人是在不知道时效已过的情况下履行债务的，也不能再根据民法典第813条第1款要求返还给付物。【117】由于主债权诉讼时效期间的经过并不导致作为债权核心内容的请求权归于消灭，于是，在请求权附有一项从属的担保物权时，便产生了这样的问题，即担保财产提供人可否如同保证人那样援引主债务人的时效抗辩权，从而妨碍请求权人从担保物权中获得相应的满足？对此，《德国民法典》第216条第1、2款规定：“请求权有抵押权、船舶抵押权或者质权担保的，其时效不妨碍债权人就设定负担的标的物求偿。为担保请求权之目的而使人取得权利的，不得依请求权的时效而请求返还转移。保留所有权的，即使有担保的请求权已经罹于时效，仍然可以解除合同。”这就是说，虽然诉讼时效期限的届满使债务人获得了对抗债权人请求权的抗辩权，但是，抵押权、船舶抵押权、质权以及其他物的担保权（如所有权移转担保、担保移转）不受影响，无论是担保人、债务人抑或物上保证人，皆不能（如保证人那样）援用主债务人的时效抗辩权来对抗债权人。【118】担保物权依然存在，权利人可以实现担保物权。【119】显然，这一规定是为了强化抵押权、质权等物的担保方式的担保功能，但同时也松动了担保物权的从属性（lockert Akzessorietaet）。【120】立法者作此规定的理由在于：诉讼时效期间的经过并不导致请求权的消灭，既然主权利依然存在，作为从权利的抵押权和质权，自然仍应存在。况且，诉讼时效的法律效果也仅针对请求权本身发生，而不适用于担保。【121】
对于《德国民法典》第216条的规定，一些学者有不同的看法。德国民法学家Peters和Zim mermann认为，该条规定在没有令人信服的理由下击破了物的担保权的从属性。在提供担保的人和债务人发生分离的时候，该提供担保的人却不再是第二位债务人了，反而成为第一位的债务人。另外，由于提供担保的人常常享有追索权，所以主债务人从债权时效届满中所得的保障可能因此又会丧失。如果提供担保的人和主债务人是同一个人，则主张担保时，从属性的原则又要求去检查是否存在时效已经届满的债权，而时效制度恰恰就在于避免此种检查。因此，《德国民法典》第214条的规定也不应适用于所有权担保之上。【122】在Peters和Zim mermann看来，应当区分具有从属性的和不具有从属性的担保权利，而分别决定债权的时效经过后担保权利是否消灭的问题。就那些具有从属性的担保权利如抵押权、质权等而言，主债权的时效期间届满后，这些权利本身应当归于消灭；而对于那些不具有从属性的担保权利，如土地债务、定期金债务，则不因债权已过时效而消灭。然而，《德国债法现代化法》并没有接受Peters和Zim mermann的意见，理由在于：首先，区分从属和不从属的担保权利的做法将在时效法中产生不同质量的担保权利的结果，如在主债权时效届满后，土地债务、担保移转、所有权移转担保依然存在，而抵押权、质权中所产生的请求权却消灭。但担保的目的显然反对此种区分。其次，这一区分也会给担保实践带来很大的影响，人们显然会选择那些不受时效影响的担保方法。最后，在存在担保的情况下，债务人和提供担保的第三人也应当考虑到主债权时效届满后其仍然要承担责任的风险。【123】
第二种立法模式以法国为代表，该立法例规定了部分担保物权的单独存续期限，同时又规定了某些担保物权因其担保的债权罹于时效而消灭。依据《法国民法典》第2180条第1款第4项，优先权与抵押权因时效完成而消灭。但同条第2款规定，当债务人占有担保的财产时，该抵押权与优先权没有独立的时效，而仅因其所担保的债权的时效经过而消灭。同条第3款规定，如果抵押的财产由第三人占有的话，其本身并没有独立的时效，也不依主债权时效的经过而消灭，抵押权与优先权仅仅因该第三人对该财产的取得时效的完成而宣告消灭。至于债权罹于诉讼时效后，担保该债权的质权与留置权是否因此也归于消灭，《法国民法典》没有规定。同时，民法典中也没有单独规定质权与留置权的时效。一些学者认为，只要质物或留置物依然由债权人占有，那么债权的诉讼时效就不会经过，自然质权与留置权也不消灭。例如，尤吉阿指出：“质物在债权人占有期间，债权并不因时效的完成而消灭。因为为了担保债务的清偿，使债权人占有质物的事实是以债务人永久性地承认债务的存在为前提的。”泰兹也认为，只要债权人占有质物，就说明债权继续存在，从而质权不罹于时效。【124】
第三种立法模式以日本、韩国为代表。【125】该立法例没有规定担保物权的法定存续期限，但是担保物权将因所担保的主债权罹于诉讼时效而归于消灭。在日本民法上，诉讼时效被称为消灭时效，时效期间经过后导致的法律效果并非如德国法那样使债务人享有时效抗辩权，而是导致实体权利的消灭。【126】《日本民法典》第167条规定：“债权因十年间不行使而消灭；债权或所有权以外的财产权，因二十年间不行使而消灭。”这就是说，一旦债权的消灭时效已经完成且当事人已经援用了的话，就发生债权消灭的后果，债务人依时效而免除了债务。此时，不仅保证人、连带债务人免除债务，而且以不动产为该债务人提供担保的人（物上保证人）、受让了担保不动产的人（担保不动产的第三取得者）、对担保不动产持有后顺位担保权的人等，也都免除负担或地位上升。【127】此外，《日本民法典》第396条还规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人和抵押人消灭。”该规定的意图是，没有偿还债务的债务人、以自己的意思设定了抵押权的物上保证人，只要被担保债权没有消灭，就不能主张消灭抵押权的时效。【128】这说明抵押权并不存在单独的时效，而只是因其所担保的债权已过诉讼时效而归于消灭。对于抵押权因担保的债权罹于诉讼时效而消灭的规定，一些学者认为不妥，因为这使抵押权的效力变得非常薄弱。【129】至于质权和留置权，日本学者认为，被担保债权罹于时效后，该债权消灭，此时，依债权与质权间的从属关系，质权也归于消灭。但是，留置权所担保的债权的时效经过时并不导致留置权的消灭。【130】
第四种立法模式以我国台湾地区民法为代表。在该立法模式中，担保物权并不受所担保的主债权罹于时效的影响，但是对于抵押权，法律特别规定了其存续期限。我国台湾地区民法采取德国民法的立法例，认为诉讼时效完成的法律效果为抗辩权的发生，即债务人得拒绝债权的给付请求（台湾地区“民法”第144条第1款）。【131】台湾地区“民法”第146条规定：“主权利因时效消灭者，其效力及于从权利。但法律有特别规定者，不在此限。”该法第145条就是“法律有特别规定”的情形，该条规定：“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经过时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。前项规定，于利息及其他定期给付之各期给付请求权，经时效消灭者，不适用之。”从这两款可以看出，主债权罹于时效并不影响担保物权人实现其权利。立法者之所以特别规定作为从权利的担保物权不受主债权罹于时效的影响，原因有二：其一，“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。盖对人之请求权，虽已消灭，而对于物上担保，则仍未消灭，故得行使权利也”【132】。其二，“夫抵押权、质权、留置权，均系从权利，依前述原则，其主权利消灭，则此等从权利亦应随之消灭，自不能再就之取偿，然此等供担保之权利，究为物权，且债权人往往因恃有此等担保物之故，而疏忽权利之及时行使，故法律特例外规定仍得就其取偿”【133】。
虽然在我国台湾地区民法上，担保物权不因主债权罹于时效而受任何影响，但特别规定了抵押权的法定存续期限，即5年的除斥期间。该法第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”其立法理由谓：“抵押权为物权，本不因时效而消灭。惟以抵押权担保之债权已因时效而消灭，而抵押权人于消灭时效完成后，又复经过五年不实行其抵押权，则不能使权利状态永不确定，应使抵押权归于消灭，以保持社会之秩序。此本条所由设也。”【134】我国台湾地区“最高法院”认为，“民法典”第880条是对抵押权因“除斥期间”而消灭的规定，该期间不存在中断或者不完成的问题，即“抵押权人于起诉后，未行使其抵押权，其除斥期间仍在继续进行中，不因已起诉或案件仍在法院审理中而中断进行。”【135】需要注意的是，第880条规定的是普通抵押权因5年的除斥期间而消灭。至于那些在不动产登记机构办理了登记的抵押权是否也因此消灭，实务上认为，这并非作为登记机构的地政机关所能解决的问题，必须经过法院判决确定后，方能办理涂消登记。【136】
对于“民法”第880条的利弊，我国台湾地区民法学界有不同的看法。多数学者持赞同的态度。例如，曹杰先生认为：“抵押权为物权，吾民法不认物权有消灭时效，故虽担保债权之请求权因时效消灭，抵押权人仍得就抵押物行使权利，是为原则（参照第一四五条）。惟其担保之债权既因时效而消灭，若经过五年犹不行使其抵押权，则权利状态永不确定，不足维持社会秩序之安全，故有特别规定（民法第八八零条）。”【137】谢在全先生亦认为，虽然抵押权属于一种物权，原则上不因诉讼时效期间与除斥期间的经过而消灭，但是抵押权属于不占有标的物的物权，自然不应令其久悬，有害于抵押人的利益。何况外国立法例上，也有担保物权得因一定时间的经过依公示催告程序宣告为失效的规定（如《德国民法典》第1170条、第1171条；《瑞士债务法》第871条）。既然如此，“民法径以抵押权因除斥期间经过而消灭，更为便捷，似无不可之处”。然而，也有学者对台湾“民法”第880条持批评态度。例如，姚瑞光先生认为：“请求权虽因时效而消灭，但权利本身并不消灭。故以抵押权担保之债权的请求权罹于时效后，从属于该债权而存在之抵押权，应无时间的限制，可以随时实行，始合于担保物权之本旨。德国、瑞士民法均未设有抵押权因时间经过而消灭之规定，我民法就其他物权，亦无因除斥期间经过而消灭之明文，独于第880条规定，抵押权人于消灭时效完成后，五年内不实行其抵押权者，其抵押权消灭。可谓首创物权得因除斥期间经过而消灭的立法例。”【138】
（二）我国法上相关规则的演进
1.《担保法解释》第12条第2款的规定
《物权法》颁布前，我国用于规范担保物权制度最重要的法律就是《担保法》。该法虽用多个条文（第15、22、23、25、26、27条）对保证人承担保证责任的起止时间即保证期间作出了规定，却完全没有规定担保物权的存续期限以及担保物权是否适用主债权诉讼时效制度的问题。最高人民法院负责起草《担保法解释》的有关人士认为：“担保物权对担保物产生权能上的限制，对担保物的使用和转让均发生影响，所以世界各国立法例多规定担保物权有存续期限，以便担保物的流转和体现价值。而我国现行的担保法对此没有规定，所以司法解释从实践需要出发，在立法出现漏洞时进行漏洞补充式的解释。”【139】故此，《担保法解释》借鉴了我国台湾地区“民法”第880条的规定，于第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”从该款表述可知，《担保法解释》并不承认担保物权的存续受主债权时效届满的影响，而是规定了一个担保物权的法定存续期限（即除斥期间），即“主债权诉讼时效期间＋两年”。我国的普通诉讼时效期间是2年（《民法通则》第135条、第137条）【140】，故担保物权的法定存续期限通常是4年。【141】4年期满后，担保物权归于消灭。【142】《担保法解释》第12条第2款中的“人民法院不予支持”就是权利消灭的意思的反对解释，可知，只有当担保权人在诉讼时效结束后的2年内都不行使担保物权时，人民法院才不予支持。而“这里的不予支持不是因为主债权诉讼时效完成，而是因为担保物权人未在司法解释规定的期间内行使权利”【143】。如果仅仅是主债权诉讼时效完成，因为债权并不消灭，所以主债权罹于时效并不会导致担保物权消灭，担保物权人仍有权行使担保物权，人民法院应予以支持。【144】
2.《物权法》起草中的争论
起草《物权法》的时候，就担保物权是否因主债权罹于时效而消灭以及应否规定担保物权的法定存续期限等问题，有很大的争议。一种观点认为，担保物权不应受到主债权罹于时效的影响。因为主债权的诉讼时效期间届满后，权利本身并不消灭，债务人只是享有时效抗辩权而已。担保物权属于从权利，从属于其担保的债权，既然主债权不消灭，则担保物权也并不因此消灭，仍得以存续。【145】此外，担保物权是一种物权，物权不是请求权，其本身也不适用诉讼时效。故此，建议继续沿用《担保法解释》第12条的规定，为担保物权的存续规定一个法定的期限即可。【146】另一种观点认为，法律最好规定，主债权诉讼时效届满后，担保物权不消灭，但担保人享有对担保权人的抗辩权，该抗辩权可以在担保权人要求实现担保物权时主张。首先，中国法上诉讼时效届满后主债权本身并不消灭，只是产生时效抗辩权，而这种抗辩不是为了保证交易安全，只是出于举证的需要。其次，在转移占有的担保方式（如动产质权）下，即使主债权诉讼时效届满，担保物仍在担保权人的控制之下，担保权人可以凭借占有处分担保物，实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权诉讼时效届满而消灭，实际意义不大，也与债务人不得对超过诉讼时效期间所为的履行请求返还的民法基本理论相悖。最后，担保权人为了防止担保物权消灭，会采取各种措施使主债权的诉讼时效中断或中止，这可能导致当事人和整个社会的经济成本增大。【147】
最终，《物权法》并未对所有的担保物权的存续期限作出规定，只是规定了主债权诉讼时效期间届满对抵押权的影响。该法第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”参与《物权法》起草的全国人大常委会法制工作委员会民法室的有关人士认为，《物权法》该条的立法理由为：“随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期限，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。由于抵押权是主债权的从权利，因此一些国家民法和我国台湾地区‘民法’将抵押权的存续期限与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的做法，值得借鉴。”【148】
（三）对《物权法》第202条的理解
1.学说上的争论
《物权法》颁行后，除少数人完全否定该法第202条外【149】，多数学者还是围绕着如何理解该条展开研究，特别是就该条第2句规定的“未行使的，人民法院不予保护”的理解，产生了三种观点。
第一种观点为“胜诉权丧失说”，也称“执行力丧失说”。该说认为，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。【150】申言之，《物权法》第202条规定的是抵押权的司法保护期，而非抵押权的存续期限。因为该期间届满后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。也就是说，《物权法》规定的抵押权的行使期间近似于抵押权的“诉讼时效”，因为与诉讼时效的法律效果一样，该司法保护期届满后抵押权并不消灭，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权。在我国法律和司法解释没有明确规定主债权诉讼时效届满抵押权消灭的情况下，必须严格遵循文义解释的原则，在“法”的框架内去理解和适用法律，不得随意扩大解释将抵押权“人民法院不予保护”理解为“抵押权消灭”。故依照物权法定主义，抵押权此际并未消灭。【151】
第二种观点为“时效抗辩权发生说”，这是多数学者所赞同的学说。【152】此说认为，对于主债权诉讼时效期间已经届满的抵押权，人民法院不予保护不等于该抵押权已经消灭，只是抵押人因此享有了主债务人的时效抗辩权。【153】例如，王利明教授认为，所谓人民法院不予保护应当与民法通则关于诉讼时效届满的法律后果做相同的理解。也就是说，主债权时效届满，抵押权不消灭，而只是使抵押人享有了拒绝履行的抗辩权（《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1、3、4条）。作为从权利的抵押权，其实体权利不应消灭，如果抵押人自愿履行担保义务，抵押权人仍然可以接受，从而使其权利实现。【154】尹田教授认为，《物权法》第202条的规定只是产生担保物权因主债权超过诉讼时效期间而与之同时丧失强制力的效果，即主债权诉讼时效期间届满后，对于主债权人行使担保物权的主张，担保人有权在诉讼中主张时效抗辩。但是，如果担保人未在一审辩论终结前主张其时效抗辩，则视为放弃时效利益，主债权人行使其担保物权的主张仍然成立。【155】此外，如果担保物权所担保的是分期履行的债务（如定期支付的租金或分期支付的贷款），应将之视为各个相对独立的请求权而分别计算诉讼时效期间，如果其中部分诉讼时效期间届满，因担保物权的不可分性，担保物权的效力不受影响，但债权人不得就时效期间已经届满的债务部分，就担保物而强制获得清偿。【156】
第三种观点认为，《物权法》第202条规定的抵押权的行使期限就是抵押权的存续期限或除斥期间，而非抵押权的诉讼时效或受到公权力保护的期限，抵押权因该时间的经过而消灭。【157】首先，如果法律上不规定抵押权的存续期限，而是允许抵押权人在任何时候都可以行使抵押权，对于抵押人来说过于苛刻。此外，抵押权人有抵押权却不行使，不仅不利于物的交易价值和担保秩序的稳定，反而可能助长抵押权人滥用因物之担保而取得的优势地位，损害债务人的利益。故此，法律上必须对抵押权的存续期限加以限制，以便督促抵押权人积极行使抵押权，保证社会经济秩序的稳定。【158】其次，我国《物权法》第202条规定了抵押权的行使期限，在期限内怠于行使的，则抵押权人“丧失人民法院公权力的保护，且抵押权的实质是对抵押物享有优先受偿权，被告对抵押物不再受到法律保护，显然不能再就抵押物优先于其他债权而受到清偿，被告享有的抵押权已不具有抵押权的实质，该抵押权的存在已没有任何意义”，因此抵押人有权请求法院确认抵押权人丧失抵押权，即抵押权消灭。【159】最后，如果认为抵押权并不消灭，只是不受公权力保护而已，则抵押物上存续这种无法行使的抵押权，不仅不利于物的效用的发挥，与《物权法》的宗旨相悖，也损害了其他债权人的利益。【160】司法实践中，不少法院采取了这一观点。例如，重庆市高级人民法院2009年6月发布的《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要》第二部分第3条写道：“关于抵押权人在主债权诉讼时效期间届满后行使抵押权的法律后果，即《中华人民共和国物权法》第202条‘抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护’之规定的理解问题，会议认为，该规定是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭。”再如，在“漯河市郾城区农村信用合作联社与漯河市正凯工贸有限公司抵押权纠纷上诉案”，法院认为：“本案中，上诉人郾城农信社的抵押权已经超过主债权诉讼时效未行使，其抵押权不受法律保护，因此对于被上诉人正凯公司要求确认上诉人郾城农信社抵押权消灭的诉讼请求，原审法院予以支持，符合法律规定，本院予以维持。”【161】在另外一起案件中，法院也认为：“杨轩与原当涂县信用合作联合社签订的抵押担保借款合同合法有效，杨轩应当按约还本付息，原借款人及债权、债务的承继者安徽马鞍山农村商业银行股份有限公司则应当在诉讼时效期间内向杨轩主张权利。杨轩所借款3万元，还款期限为1999年12月10日，安徽马鞍山农村商业银行股份有限公司请求保护民事权利的诉讼时效期间应为1999年12月11日至2001年12月10日。安徽马鞍山农村商业银行股份有限公司至今未主张权利，业已超过诉讼时效，其主债权不受法律保护。因安徽马鞍山农村商业银行股份有限公司作为抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，故抵押权不仅不受人民法院保护，且已消灭。”【162】
2.笔者的观点
笔者赞同第三种观点，即《物权法》第202条规定的是抵押权的法定存续期限，即在主债权诉讼时效期间内抵押权人不行使抵押权的，抵押权归于消灭而非仅仅是丧失胜诉权或强制执行力。首先，诉讼时效只适用于请求权，且主要适用于债权请求权。因此，作为物权的抵押权不适用诉讼时效，也不存在因时效期间届满而成为丧失强制执行力的“自然物权”或“不完全物权”【163】。其次，由于抵押权本身并不适用诉讼时效，只有主债权适用诉讼时效，因而在主债权罹于时效后，债务人享有了对抗债权人履行债务的请求的时效抗辩权。但是，抵押人是无法援引该时效抗辩权来对抗抵押权人实现抵押权的要求的。因为时效抗辩权对抗的是债权请求权，确切地说，是债权人的给付请求权。它不能在抵押权人实现抵押权时对抗之。因为抵押权是物权，而物权是绝对权、支配权和行为权。“一切使权利人得以自己行为的权利，都是绝对权。”【164】作为绝对权，抵押权人于债务履行期限届满或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权将抵押财产变价并优先受偿，这也是抵押权的最主要效力，其本质为变价权与优先受偿权的实现，而非抵押权人针对抵押人的给付请求。抵押权人实现抵押权时，无须抵押人的同意与协助，即便抵押人与抵押权人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人也可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产（《物权法》第195条第2款）。此时，抵押权人实现抵押权的程序属于非讼程序，即《民事诉讼法》第15章第7节规定的作为特别程序的“实现担保物权案件”。最后，如果认为主债权罹于时效，抵押权本身并不消灭，只是丧失了强制执行力，将不正当地限制抵押人对其财产的利用，不利于发挥物的效用。这一点在不动产抵押权上体现得尤为明显。一方面，虽然抵押权已经没有强制执行力了，却并未消灭，故此，登记机构不可能依据抵押人的单方申请注销抵押权登记。抵押权人完全有可能故意不配合抵押人申请抵押权的注销登记，则抵押权登记会一直留存在登记簿上。另一方面，《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当得到抵押权人的同意。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产【165】，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押权在主债权罹于时效后，虽然不受法律保护但并未消灭，这样就会导致抵押权人在其权利不受法律保护之后，依然可以构成抵押人财产权的限制。这显然是极不合理的。
综上所述，《物权法》第202条是对抵押权法定存续期限的规定，因此，在主债权罹于诉讼时效后，抵押权归于消灭。抵押人有权向法院请求确认抵押权消灭，并依据法院的裁判文书办理抵押权的注销登记。
需要注意的是，如果抵押权人在主债权诉讼时效期间内行使了抵押权，如已经向法院申请对抵押财产进行强制执行，但由于一些原因执行程序处于停滞状态并未进行完毕的，即便嗣后主债权诉讼时效期间经过，也不能认为抵押权人因在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权而致抵押权消灭。例如，在一起案件中，抵押权人平安银行华强支行对永兴公司所享有的涉案债权以及为担保该债权而成立的抵押权均经过了法院生效判决的确认，平安银行华强支行在判决生效后向法院申请强制执行。在执行过程中，永兴公司出具了还款计划并经债权人平安银行华强支行的认可，但是未经法院出具法律文书予以确认，此后该还款计划未得到实际履行，原审法院也没有出具任何法律文书对执行状态或执行结果进行确认，该案执行程序实际上处于停滞状态，执行并未终结。抵押人主张抵押权已经消灭，对此，法院认为：“平安银行华强支行作为抵押权人已在主债权诉讼时效期间以提起诉讼的方式行使抵押权，之后亦依法申请强制执行，法院并向抵押人即本案姚广庆、王成秀送达了执行通知书，此后执行程序一直在持续过程中，且主债权至今未获清偿，故本案不存在法律规定的抵押权人未及时行使抵押权而导致抵押权不受保护的情形，也不存在法律规定的导致抵押权消灭的其他情形。”【166】
（四）其他担保物权的法定存续期限问题
《物权法》只是在第202条规定了主债权时效届满导致抵押权人行使抵押权的请求不会得到法院的支持，而没有规定主债权时效届满对质权、留置权有何影响或这两类担保物权的法定存续期限。一种观点认为，《物权法》之所以未就质权和留置权做如同抵押权那样的规定，就是认为这两种权利既不会因主债权罹于时效而受到影响，也没有其他法定的存续期限。因为动产质权与留置权都属于需要转移占有的担保物权。即使主债权的诉讼时效期间届满，由于担保物仍在质权人或留置权人的控制之下，他们可以凭借占有处分担保物，实现自己的权利。因此，规定这两类担保物权因主债权诉讼时效届满而消灭的实际意义不大。况且，这样的规定也与债务人不得对超过诉讼时效期间所为的履行请求返还的民法基本理论相悖。【167】此外，《物权法》第220条和第237条已就担保权人及时行使担保权作出了规定，再规定质权和留置权因主债权时效届满而消灭或单独规定这两类担保物权的存续期限，没有什么意义。【168】另一种观点认为，虽然《物权法》第202条规定的只是抵押权的问题，但该规定应参照适用于其他担保物权。【169】因为如果质权和留置权不因主债权罹于时效而消灭的话，则当债务人提供担保时，债权人实现担保物权就直接否定了主债权时效完成的全部意义。即便担保人是债务人以外的第三人，物上保证人在承担担保责任后对主债务人享有的追偿权也会使时效完成变得毫无价值可言。【170】
笔者认为，上述两种观点都值得商榷。首先，即便在动产质权和留置权中担保物权人占有担保物，主债权罹于时效后，如果规定质权和留置权归于消灭的话，自然作为担保人的债务人或第三人有权要求占有质物或留置物的债权人返还担保财产。显然，这种担保财产的返还不等于债务人对超时效行为的履行请求返还，没有与民法原理相悖。况且质权也并非都是需要占有质物的，权利质权就基本上以登记作为成立要件或对抗要件。无论是占有担保财产还是登记本身，都不足以用来论证质权和留置权可以不因主债权时效届满而消灭或不应有一个法律的存续期限。其次，尽管《物权法》第220条与第237条要求质权人和留置权在能够行使担保物权时应及时行使权利并规定了对出质人或债务人的救济，但这毕竟不同于质权、留置权因法定存续期限届满而消灭的情形。事实上，如果留置权和质权完全不因主债权的诉讼时效期间而受到任何影响，依然可以无期限地存续下去，则既会影响诉讼时效制度的目的，也会导致担保人的财产被无期限地加以限制，不利于充分发挥物的效用。再次，如果认为质权和留置权没有法定的存续期限，可以永久存续，会导致法律对担保物权的保护力度不同。当事人可能会更愿意选择质权而非抵押权来担保债权，如此一来，将对整个担保物权的体系构成冲击。最后，既然《物权法》第202条只是规定了抵押权因主债权的时效期间届满而归于消灭，并未对质权和留置权作出规定，就说明立法者不认为质权和留置权与抵押权一样因主债权罹于时效而消灭。因此，认定第202条也适用于质权和留置权的观点，依据不足。
在笔者看来，由于《担保法》并未因《物权法》的颁布而废止，而《物权法》又没有就质权和留置权因主债权时效届满后的存续作出规定。因此，《担保法解释》第12条第2款的规定仍然可以适用于质权和留置权。【171】
三、担保物权人能否约定担保物权的存续期限
（一）理论上的争议
对于当事人能否约定担保物权存续期限的问题，理论界与实务界一直有争议。否定说认为，当事人不能约定担保物权的存续期限———无论是抵押期间还是质押期间。如果有此类约定，则该约定属于无效约定。首先，抵押权、质权等属于物权，而物权原则上不受当事人约定的期间的限制。如果允许当事人约定抵押权等担保物权的存续期限，将直接与这些权利的物权性质发生冲突。此外，允许约定担保物权的存续期限也与担保物权担保债权受偿的目的不吻合。因为在债权没有获得实现而消灭之前，担保物权没有单独归于消灭的理由。【172】其次，物权法定原则是我国物权法的基本原则之一。“依照物权法定原则，抵押权作为一种担保物权，其设立、变更和消灭均须由法律规定之。因此，抵押权存续期限不依当事人的约定或者登记部门要求登记的担保期间经过而消灭。”【173】既然《担保法》和《物权法》都没有明确允许当事人约定抵押期间或质押期间，那么当事人任意约定担保物权的存续期限就违背了物权法定原则。【174】再次，承认当事人有权约定抵押期间与质押期间，会人为地增加担保成本，不利于担保市场的发展，容易导致债权风险的增加。【175】又次，从实践来看，除了第三人提供抵押的情况下约定抵押期限长于主债务履行期限、短于主债务诉讼时效具有实际意义外，其他情况下约定抵押期限并没有必要。现实生活中第三人提供抵押的情形为数不多，且需要约定抵押期限的更少，因此如果法律承认当事人自行约定抵押期限，无疑是弊多利少。【176】最后，从我国立法资料来看，立法者对于抵押期间、质押期间是持否定态度的。例如，1995年6月23日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上，时任全国人大法律委员会副主任委员的项淳一同志所做的《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国担保法（草案）〉审议结果的报告》就明确指出：“有些专家提出，抵押权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权也应当同时存在，不应当规定抵押期限和质押期限。因此，建议将草案第四十条第（五）项‘抵押的期限’、草案第六十三条第（五）项‘质押的期限’删去。同时，增加规定：‘抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭’（草案修改稿第五十二条）。‘质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。’（草案修改稿第七十四条）。”
肯定说认为，当事人在设定抵押权、质权等担保物权时，可以约定存续期限，理由在于：首先，明确规定抵押期间、质押期间等担保物权的存续期限是市场经济的内在要求。否则，不符合市场经济追求效率与公平的内在要求，经济活动各方均感不便，不利于经济交易的成功。申言之，一方面，没有明确的担保物权存续期限，可能造成担保物权人不积极行使权利，影响其债权的及时实现，并使债的关系长期得不到了结。况且，担保物权构成对所有权的限制，如果允许其长时间存续下去，也必将严重影响所有权人对担保财产的有效利用，使其使用价值、交换价值不能得到充分的发挥。通过约定担保物权的存续期限，抵押人等担保人可以很清楚地预见到担保物权的存续期限，有利于担保人对担保财产有预期地安排其他用途；可以促使权利人及时地行使担保物权，迅速了结债权债务关系，有利于稳定社会经济秩序。【177】另一方面，市场经济的主体都是以平等的身份参与市场活动的，这就要求法律公平合理地确定其权利义务，没有明确的抵押期限等担保期限，对抵押人明显不利，不符合市场经济平等、公平的内在要求。如果抵押权人长期怠于行使抵押权，势必使抵押人陷于无期限的拖累之中，极大地限制了其对抵押物的自由处分权，特别是影响抵押人对超出担保债权部分抵押物的自由处分权，这对抵押人来说是很不公平的。在抵押人是第三人时，这一点显得尤为突出。【178】其次，《担保法》本身并没有禁止当事人约定抵押或质押期限，况且从该法第39条来看，当事人在订立担保合同时可以约定“认为需要约定的其他事项”。故此，即便当事人约定抵押或质押期限，只要这种约定没有损害社会和其他人的利益，法律也应认可。【179】再次，物权并非均为无期限的权利，物权中除所有权、永佃权无存续期限外，其他的用益物权与担保物权均有存续期限，因此以所谓的物权无期限性来否定抵押期限、质押期限的理由，并不成立。【180】又次，当事人依据合同自由原则约定担保物权的存续期限既不违反物权法定原则，也不会有害于债权的保护。因为物权的期限并不是物权法定的范围，而且否定担保物权的存续期限也造成了对担保人的不利影响，使担保人的需要无法得到满足，当事人的自由受到不正当的限制。【181】最后，担保物权的从属性不构成对约定担保物权存续期限的障碍，一方面，从属性并不排除担保物权的相对独立性，而且当事人约定担保物权期间也完全可以理解为一种附期限的抛弃担保物权的行为。【182】另一方面，担保物权的从属性理论已经有了新的发展，例如抵押权的附从性理论已经由过去的“抵押权与债权并存”发展为“债权之可得发生”的理论。所以，抵押权因抵押期间届满而消灭并不导致债权的灭失。【183】持肯定说的学者进一步认为，尽管当事人能够约定担保物权存续期限，但是以下担保物权存续期限的约定应属无效：其一，该期间短于或者等于主债务的履行期限。因为抵押权人只能在主债务履行期限届满而未受清偿时方可实行抵押权，以确保债权的实现。倘若承认此种约定的效力，则在抵押权人可以行使抵押权时，其抵押权已经因约定期间的届满而消灭，债权人已经无权行使抵押权，显然有悖于设置抵押权确保债权受偿的目的和价值功能。因此，对这种约定在立法上应当予以禁止，否定其效力。【184】其二，约定抵押权存续期限至主债权受到清偿之日止。此种约定虽然对于有效地保障债权的受偿具有积极的意义，体现抵押权确保债权受偿的目的和价值功能，但同时又有以下弊端：首先，不符合抵押权确保债权受偿之目的。它可能使债权人以为债权被牢牢地系上了安全带，已经没有风险，躺在权利上睡大觉，在主债权逾期未受清偿时仍然怠于行使抵押权；抵押物却随时间的拖延、市场的变化而贬值，或者毁损、灭失后代位物的价值低于主债权数额，甚至因意外事件或不可抗力的原因毁损、灭失后没有代位物，使主债权不能获得有效的担保受偿。其次，与抵押权具有的充分发挥财产效用的价值功能不完全相符。由于抵押权对抵押物产生权能上的限制，抵押期限过长，过分加重了抵押人在抵押物上的权利负担期限，使抵押物的交换价值长期处于被抵押权人支配的状态，对抵押物的流转和有效利用发生较大影响，不符合物尽其流、物尽其用的现代市场经济理念的要求和抵押权充分发挥物之效用的价值功能。最后，有损债务人以外的第三人提供抵押担保的积极性，并与抵押担保促进资金融通的价值功能相悖，长此以往，不利于担保市场的发展。【185】
在《物权法》颁布之前，《担保法解释》对约定的担保物权存续期限采取了否定说。该解释第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”由此可见，司法解释不允许当事人约定担保物权的存续期限，即便约定了也是无效的。从相关的文献来看，《担保法解释》第12条第1款否定担保物权的约定存续期限的理由有二：其一，理论上，物权法属于强行法，采取物权法定原则。对于物权的消灭事由，法律皆有明文规定。但是法律没有规定可以因为当事人约定的期间而导致担保物权消灭。因此，抵押权、质权等不因当事人的约定而消灭。其二，实践中，如果允许当事人约定担保物权的存续期限，将不利于债权的保护，加大了担保成本，不利于担保市场的发展。【186】
在《物权法》的起草过程中，由于存在肯定说与否定说的争议，故此立法者没有在《物权法》中对该问题作出规定。也就是说，《物权法》既未允许当事人约定担保物权的存续期限，也没有明确禁止当事人做此种约定。
（二）应当允许约定担保物权的存续期限
当前，最高人民法院正在起草物权法担保物权部分的司法解释。从笔者所见到的该司法解释草案来看，其是在《担保法解释》的基础上进行相应的增删改而成的。《最高人民关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2013年4月讨论稿）》延续了《担保法解释》的相应规定，于第12条第1款规定到：“担保物权合同约定或者登记部门要求登记担保物权存续期间，当事人主张该期间对担保物权的存续不具有法律约束力的，人民法院应予支持。”笔者认为，禁止登记机构要求当事人登记担保物权存续期限的规定是可取的，但禁止当事人约定担保物权的存续期限则是不合理的，构成了对当事人意思自由的不正当干预，应予删除。我国法上应当允许当事人约定担保物权的存续期限。理由如下：
首先，允许当事人约定担保物权存续期限符合意思自治原则，有利于当事人根据实际需要协调各方的利益。从实践来看，对抵押或质押的期限作出约定的多是债务人之外的提供担保财产的第三人即物上保证人，他们是为别人的债务提供担保，而非如债务人为抵押人或出质人那样对自己的债务提供担保。因此，物上保证人特别希望通过抵押或质押的期限的约定来控制担保风险。对于债权人而言，其也完全可以根据债务人的偿还能力等因素自行决定是否与担保人约定担保物权的存续期限以及约定多长的存续期限，这都属于意思自治的范畴。倘若法律或司法解释强行禁止当事人作此约定，则物上保证人可能因担心担保风险过高，从而拒绝提供担保，这对于债务人和债权人都是不利的。相反，如果允许当事人约定担保物权的存续期限，则能起到鼓励担保、促进融资的作用。
其次，允许当事人约定担保物权的存续期限，可以有效地促使债权人及时行使担保物权，以便迅速了解债权债务关系，避免出现各种不必要的纠纷。尽管《物权法》第202条规定了主债权时效期间届满后抵押权人实现抵押权的不受到法院的保护，但是，一方面，《物权法》并未对质权的存续期限作出任何规定，因此质权人与出质人有约定存续期限的需要；另一方面，即便是抵押权，抵押权人与抵押人也有约定抵押期限的必要性，因为他们可以约定短于诉讼时效的抵押权的存续期限。也就是说，即便主债权的诉讼时效期间没有届满，抵押权也可能因约定的存续期限届满而消灭。这一点是非常重要的，因为诉讼时效期间会因各种情形出现中止、中断甚至延长的情形（《民法通则》第139、140条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10～20条）。如果按照《民法通则》第137条确定的20年的权利最长保护期限来算，倘若当事人不约定担保物权的存续期限，则担保物权最长可以存续20年，这对于担保人将构成极大的负担，严重影响物的效用的发挥。
最后，当事人约定担保物权的存续期限，并不违反物权法定原则。除了留置权、建设工程价款优先受偿权等少数担保物权是法定的担保物权外，我国法上最主要的担保物权都属于意定担保物权，如抵押权、质权等。意定担保物权是基于当事人的意思如抵押合同、质押合同等而设立的。《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这是对物权法定原则（Der numerous clausus der Sachenrechte）的规定。物权法定原则包括类型法定（Typenzwang）与内容法定（Typenfixierung）。【187】前者意味着哪些权利是物权须由法律规定下来，后者要求物权的内容至少在轮廓上应当由法律予以强制性确定。【188】然而，物权法定原则并非完全排除意思自治在物权法中的适用，当事人在物权法上仍享有契约自由，具体包括缔约自由、内容自由和方式自由等。【189】就内容自由而言，虽然物权法定原则在很大程度上限制了当事人在物权内容形成上的自由，但仍保留了一定程度自由的形成空间，例如，就被担保债权的种类和数额、担保的范围等担保物权的内容，当事人可以自由约定（《物权法》第185、210条）。同样，担保物权的存续期限也是可以由当事人加以约定的内容，这种约定并不违反物权法定原则。
综上所述，我国民法应允许当事人约定担保物权的存续期限。不过，当事人在约定担保物权存续期限时需要注意以下几点：其一，只有约定的担保物权可以约定担保物权的存续期限，至于留置权等依据法律规定直接产生的担保物权，不得约定担保物权的存续期限。
其二，为了避免因担保物权的存续期限的约定欠缺公示性而给第三人（如以债权和担保该债权的质权作为标的物的权利质权人）造成损害，当事人在申请担保物权设立登记时，登记机构应当将约定的担保物权存续期限记载于登记簿。如果没有登记，则该约定仅在当事人内部产生效力，不能对抗善意第三人。例如，房屋的抵押权人将抵押权连同债权一同出质给第三人，抵押权人虽然与抵押人约定了抵押权的存续期限，但由于没有将该约定记载于不动产登记簿，故此该期限对于质权人没有效力，在质权存续期限，抵押权依然存在。
其三，就当事人约定的担保物权存续期限的长短的问题，重要的不是规定其应否长于主债务履行期限，而应明确约定担保物权存续期限的起算点。申言之，当主债务有履行期限时，则担保物权的存续期限应当从债务履行期间届满之日起算，否则，这种期限的约定无效。因为这样能够避免在债权人尚无法行使债权时，担保物权就已因约定的期限届满而消灭。如果主债务并没有约定履行期限，则抵押人或者出质人可以与担保物权人任意约定担保物权存续期限的起算点。如果没有约定，则自担保物权设立之日起算。例如，A向B借款100万元，没有约定债务履行期限，C为债权人B的该100万元债权提供房屋一栋设定抵押权担保。此时，C可与B约定该房屋抵押权的存续期限为1年，自B要求A偿还债务并通知C的之日起算。如果没有约定，则该期限自抵押权登记之日起算。
