第一节 担保物权的担保范围
一、担保物权担保范围的确定
《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”该条第1句规定的是在当事人没有特别规定时担保物权的担保范围，相当于法定的担保范围。第2句则允许当事人另行约定担保物权的担保范围，即意定的担保范围。由此可见，担保物权的担保范围如何，首先取决于当事人的约定。只有在当事人没有约定时，才适用《物权法》第173条第1句的规定。因此，该规定属于一种任意性规范，此种法律规范除非当事人特别排除其适用，否则将自动适用。既然当事人约定优先，那么从理论上说，当事人约定的担保范围既可以大于第173条第1句列举的担保范围，也可以小于该担保范围。不过，由于法定担保范围已经列举得非常全面了，所以当事人约定的担保范围大于法定范围的可能性较小，多是约定的范围小于法定的担保范围。例如，抵押权人A公司与抵押人B公司可以在抵押合同中约定抵押权只担保主债权及其利息，至于违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用等均不属于担保范围。
之所以立法者要在法律中规定当事人无特别约定时担保物权的担保范围，意义有三：其一，就债权人而言，能够清楚在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，自己可以就担保财产变价所得价款的优先受偿的范围；其二，就同一担保财产上后顺位的担保物权人，于在先顺位担保物权人没有约定担保范围时也可以清楚自己的优先受偿范围；其三，就债务人、担保人或担保物的取得人而言，法律对担保范围的规定也可以使他们知道为了消灭担保物权而必须清偿的债务范围。
值得注意的是，《担保法》没有像《物权法》那样采取提取公因式的方式，就担保物权的担保范围做统一之规定，而是在第46、67、83条分别对抵押权、质权和留置权的担保范围作出了规定。笔者认为，《担保法》分别规定各类担保物权的担保范围的立法模式更科学、合理。首先，统一规定担保范围表面上似乎节约条文，更精炼，但不同的担保物权的法定担保范围是有差别的。抵押权人由于并不占有抵押财产，所以不会如质权人和留置权人那样支出保管担保财产的费用。其次，对于意定担保物权，当事人当然可以就担保范围另行作出约定，而就留置权这一法定担保物权而言，就不存在当事人约定担保范围的问题。正因如此，《担保法》第83条中就没有第46条和第67条那样的抵押合同或质押合同“另有约定的，按照约定”的表述。
二、具体的担保范围
（一）主债权
担保物权的存在就是为了确保主债权的满足为其目的的，因此主债权毋庸置疑的是担保物权所担保的主要对象。如果担保物权所担保的主债权不成立或无效，则担保物权也不成立或无效。
主债权即担保物权所担保的原本的债权，也称“原债权”【190】。所谓原债权，是指依当事人之间的主合同产生的不包括约定利息、违约金或损害赔偿金在内的初始债权。当事人在担保合同中应当就担保的主债权的种类与数额（如果是非金钱债权则估定一个数额）以及债务人为何人作出约定，需要登记的担保物权于登记时应当将其记载于不动产登记簿。【191】这是出于担保物权的特定原则，即担保物权的标的物与被担保债权都应当特定而言的，同时也是不动产物权变动公示原则的最基本需求。
（二）利息
从经济学上说，利息就是货币的时间价值。在法律上，利息是由作为主债权的金钱债权而产生的法定孳息。如何理解《物权法》第173条和《担保法》第46条（以及第21条、第67条、第83条）中的利息，有不同的观点。第一种观点是，该“利息”不仅包括约定利息，而且包括法定利息。其中，约定利息是指当事人在合同中约定的利息，而法定利息是指法律规定的利息。【192】在当事人就利息有明确的约定且该约定利息合法的情况下，该利息就是指约定利息。而在当事人没有约定利息或者存在金钱债权不履行之时，该利息就是指法定利息。【193】
第二种观点认为，该“利息”仅指逾期利息，也称迟延利息。该观点来自最高人民法院2000年7月20日作出的一个批复，该批复指出：“依照《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，除合同另有约定的外，主债权的利息是指因债务人未按照合同约定履行义务而产生的利息。”【194】
笔者认为，上述第一种观点将利息分为所谓的法定利息与约定利息，并不妥当。一方面，法定利息与约定利息的区分没有反映出不同利息性质上的差别，更多的反映的只是利率确定标准上的差别。另一方面，这种分类容易与法定利率和约定利率发生混淆，令人误以为约定利息是当事人约定应支付的利息，而法定利息是法律直接规定的应支付利息。事实上，即便是当事人约定应支付的利息也是既可以按照当事人约定的利率计算，也可以按照法律规定的利率计算。笔者认为，正确的区分是将利息分为：约定利息与逾期利息（迟延利息）。【195】约定利息与逾期利息的性质是不同的。约定利息在法律性质上属于本金的孳生物，是债务人基于对于债权人所负担的支付利息的义务而产生的债，为利息之债，与本金之债同属于金钱之债。《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”计算约定利息的利率，当事人可以约定相应的利率，也可以依据法律规定的利率。依据《民间借贷案件规定》第26条的规定，民间借贷【196】的年利率不得超过24%，超过的部分并非无效，只是人民法院不支持出借人的给付请求；如果年利率超过了36%，则超出的部分无效，借款人有权要求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。
逾期利息，是指在债务人履行金钱债务迟延时，应当向债权人给付的利息。以借款合同为例，借款人除了应当按照合同约定的贷款期间支付约定的利息外，如果逾期还款，还应支付逾期部分的利息，即未还款之前的实际借款期间的利息。对此，《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”计算逾期利息的利率可以是当事人约定的利率，在当事人没有约定时则应按照法定利率。例如，《民间借贷案件规定》第29条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”由此可见，逾期利息是金钱之债被侵害转换而形成的损害赔偿之债，性质上属于金钱之债的违约损害赔偿责任。在当事人对逾期利息有约定的时，该逾期利息就是金钱之债的违约金；在当事人对逾期利息没有约定或约定不明的时候，逾期利息就是损害赔偿金。
由于《物权法》第173条和《担保法》第46条（以及第21条、第67条、第83条）已经明确将违约金、损害赔偿金都单列了，因而笔者认为对于“利息”应当做狭义的理解，即仅仅是指约定的利息即作为本金孳生物的利息，而不包括因借款人迟延履行债务（返还本金和借款）而产生的逾期利息。如果当事人将担保物权的担保范围明确约定为“主债权及利息”，而将逾期利息作为违约责任进行约定，未纳入担保范围，则不应将逾期利息解释为利息进而纳入担保物权的担保范围。【197】
（三）违约金
所谓违约金是指，合同当事人约定的或者法律直接规定的，当一方违约即不履行或不适当履行合同时，应当向对方当事人支付的一定数额的货币。【198】违约金是不履行合同或不适当履行，迟延履行后的给付，与合同标的（给付）有所不同。违约金属于一种从债务，它从属于主债务，在这一点上它与保证债务相同。实践中，违约金的约定通常不是以单独一份合同书的形式存在，而与主合同条款共同存在于一份合同书中，当然这并不影响违约金作为从债务的属性。《民法通则》第112条第2款规定，“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金，也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。《合同法》第114条也规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。
关于违约金的性质，我国理论界存在不同的看法，但是依据《物权法》第173条第1句，无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金都属于担保物权担保的范围。当然，如果当事人约定的违约金过分高于造成的损失，那么依据《合同法》第114条第2款第2句，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
除非当事人在担保合同中明确将违约金排除在担保范围之外，否则违约金将被纳入担保物权的担保范围。至于担保人在订立担保合同时是否知道主合同中存在违约金的约定，不影响违约金纳入担保物权担保的范围。
（四）损害赔偿金
损害赔偿金是损害赔偿（也称“赔偿损失”）这一民事责任的形式，它在合同法与侵权责任法中都存在。合同法上的损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法承担的赔偿非违约方损失的责任。而侵权责任法上的损害赔偿是指因不法侵害他人合法权益而造成损失时，依法应当承担的赔偿受害人损失的责任。
《物权法》第173条第1句规定的损害赔偿金应当包括以下两种类型：其一，违约损害赔偿金，即因债务人违反主债权债务合同而给债权人造成损害时应当承担的损害赔偿金。由于第173条第1句将违约金单列，所以此种违约损害赔偿金是指违约金之外的其他赔偿金。
其二，因质物的隐蔽瑕疵而造成质权人损害时的损害赔偿金。由于抵押权的设定无须移转标的物之占有，而动产质权的设定必须移转标的物的占有，质权人对于质物负有妥善保管的义务，所以当质物具有隐蔽的瑕疵而致使质权人遭受损害时，出质人应当承担赔偿责任，该赔偿责任虽与主债权没有关系，但是与质物有密切的关系，通常也被纳入质权担保的债权范围当中。【199】例如，《日本民法典》第346条规定：“质权担保原本、利息、违约金、质权实行费用、质物保存费用及因债务不履行或质物隐有瑕疵而产生的损害赔偿。但是，设定行为另有订定时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第887条规定：“质权所担保者为原债权、利息、迟延利息、实行质权之费用，及因质物隐有瑕疵而生之损害赔偿。但契约另有订定者，不在此限。”《担保法解释》第90条规定：“质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。”该条虽未明言因质物隐蔽瑕疵所致质权人的损害属于质权担保的债权范围，但是依据司法解释起草者的解释，该条规定的目的就是在于明确质权所担保的债权范围应当包括质物隐蔽瑕疵所产生的损害赔偿。【200】
（五）保管担保财产的费用
由于抵押权并不移转抵押物的占有，因而不发生抵押权人因保管担保财产而支出费用的问题。但是，对于动产质权与留置权而言，却存在保管担保财产的费用。一方面，动产质权的设立须移转质物的占有（《物权法》第212条），而质权人对质物负有妥善保管的义务（《物权法》第215条第1款第1句），质权人因保管质物所生费用，也应当纳入质权担保的债权范围。另一方面，就留置权而言，由于留置权人占有留置物，因而依据《物权法》第234条第1句的规定，留置权人负有妥善保管留置财产的义务。由此支出的保管费用应纳入留置权担保的债权范围。如果留置权人因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。
（六）实现担保物权的费用
所谓实现担保物权的费用是指担保物权人因实现担保物权而支出的各类费用。依据《物权法》第195条、第219条第2款、第237条，实现担保物权的方式有拍卖、变卖等方式。当事人可以依法自行协商决定担保物权的实现方式，也可以由当事人请求人民法院拍卖、变卖担保物。但是无论哪一种方式都会因此而支付一定的费用，这种费用就是实现担保物权的费用。实现担保物权的费用是任何人皆能预料的，且数额有限，所以即便未加登记，也应纳入担保物权担保的债权范围。【201】
由于《物权法》第195条第2款改变了《担保法》第53条第1款第2句的规定，将担保物权的实现方式从“向人民法院提起诉讼”变为“请求人民法院拍卖、变卖”，加之该法第219条允许质权人自行拍卖或变卖质物，因而担保物权的实现费用将会减少，这对于担保人和债权人都是有利的。此外，国务院于2006年12月19日颁布了《诉讼费用交纳办法》，废除了原由最高人民法院颁布的《人民法院诉讼收费办法》。依据《诉讼费用交纳办法》的规定，执行申请费执行后交纳，并且在诉讼过程中因评估、拍卖、变卖等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付（第12条第1款、第20条第2款）。这样对于担保物权人就更为有利了。
三、担保范围的登记与限制
（一）担保范围的登记
从比较法上来看，许多国家或地区的民法都要求当事人必须将其关于担保范围的约定通过登记加以公示，从而使第三人知悉，以维护交易之安全。例如，《德国民法典》第1115条第1款规定：“在抵押权登记时，必须在土地登记簿上写明债权人、债权的金额，债权为支付利息的，还必须写明利率；应当交付其他从给付的，须写明其金额。此外，为说明债权，可以查照登记同意书。”在日本，依据《不动产登记法》第83、88条以及第95条，抵押权和质权登记时应记载担保的债权范围，如果当事人有关于利息、违约金和损害赔偿金的约定，也应记载于登记簿。再如，在我国台湾地区，“最高法院”判例曾明确指出：“抵押权所担保之债权，其种类及范围，属于抵押权之内容，依法应经登记，始生物权之效力，但如因内容过于冗长，登记簿所列各栏篇幅不能容纳记载，可以附件记载，作为登记簿之一部分。”【202】因此，在不动产登记实务中，登记机关往往以抵押权设定契约即抵押合同作为登记簿的附件，从而达到不动产物权登记之效力。2007年我国台湾地区修改“民法”物权编时，修订草案第861条第2项曾规定：“利息、违约金或其他约定以登记者为限，始为抵押权效力所及。”不过，该项最终被删除。但台湾地区“内政部”依据修订后的民法物权编修改“土地登记规则”时，该规则中新增的第111－1条规定：“申请普通抵押权设定登记时，登记机关应于登记簿记明担保债权之金额、种类及范围；契约书订有利息、迟延利息之利率、违约金或其他担保范围之约定者，登记机关亦应于登记簿记明之。”换言之，如果当事人约定的利息没有登记的，则该利息不为抵押权效力所及；如果当事人约定的利息在登记簿上进行了记载，却没有登记约定的利率，则利率只能按照年5%的法定利率（我国台湾地区“民法”第203条）计算。【203】
在我国，《物权法》《担保法》以及《不动产登记暂行条例》都没有明确要求当事人应当将其关于担保范围以及利息、违约金等的约定记载于登记簿加以公示。目前的不动产登记实践中，不动产登记机构的登记簿上并没有担保范围的记载，例如，国土资源部制定的《不动产登记簿》中，抵押权登记信息页仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”栏，却没有“担保范围”栏。【204】但是，动产抵押登记证书中，则有担保范围的记载（《动产抵押登记办法》【205】第5条第4项）。对于担保范围是否必须记载入登记簿，理论界有不同的看法。有学者认为，担保物权所担保的主债权必须登记，这是肯定的。至于主债权之外的其他项目如利息、违约金等是否应当登记，要根据情况决定。有些项目如利息是可以提前约定的，应当登记；有些如损害赔偿金、实现担保物权的费用是无法事先预测、无法估量的，因此不需要登记。【206】对此，笔者难以苟同。因为当事人关于担保范围的约定以及他们就利息、违约金等担保对象具体计算方法的约定，直接涉及担保物权人优先受偿范围的大小，对于普通债权人及同一担保财产上后顺位担保物权人的利益都会产生重大影响。基于维护交易安全的考虑，应当要求当事人通过登记将其关于担保范围的约定加以公示，否则难以保证普通债权人以及同一担保财产上后顺位担保物权人的利益。至于有些担保对象如损害赔偿金和实现担保物权的费用在实际发生前，无法确切地知道具体的数额，当事人实际上也可以通过预估担保数额的方式予以确定。例如，2006年修改后的《法国民法典》第2421条第2款规定，抵押权设立文书必须确定抵押所担保的本金数额的最高界限，否则无效。通过这样的规定，一方面抵押人可以知道自己未来可能的负担，另一方面也可以确定被担保的债权，有利于后手明晰其有效性和价值。【207】
由于我国现行立法并未就担保范围和当事人的相关约定必须登记作出规定，因而实践中就登记簿未记载的担保范围具有何种效力，认识不一。【208】一种观点认为，根据物权公示原则，不动产抵押合同设定的抵押权应当经过登记才能产生物权效力，而抵押担保范围的登记具有明确抵押权人优先受偿之债权范围的作用。对于已经登记的各项债权，尤其是利息、违约金等，只要不超过法律规定的最高限额，在登记范围内均为抵押权的效力所及，可以对抗顺位在后的抵押权人而优先受偿。如果当事人仅就本金进行了登记，而对于利息没有登记，此种情况下，抵押合同约定的借款期间的利息因属于主债权的法定孳息，不论登记与否，抵押权均有权优先受偿。但是，对于迟延利息、违约金和实现担保物权的诉讼费用，如果当事人没有登记的，则不能优先受偿，不能对抗顺位在后的抵押权人。【209】另一种观点则认为，约定利息和违约金如果没有登记，则抵押权不能优先受偿，只能在抵押当事人之间发生效力。但是，迟延利息本质上属于金钱债务迟延履行时的违约金，在发生延期还款的事实后完全可以按照法定利率计算，是确定的，故此即便没有登记，也属于抵押权担保的债权范围。【210】
笔者认为，就以登记为生效要件的担保物权如不动产抵押权、某些权利质权而言，当事人之间关于利息（无论是约定利息、迟延利息）和违约金的约定，必须记载于不动产登记簿，从而贯彻物权公示原则，透过登记簿向外界展示担保物权的具体担保范围。倘若当事人没有将其关于利息和违约金的约定加以登记的，则此种约定只能在当事人之间发生法律效力，担保物权人就该利息和违约金等主债权之外的担保对象，不具有优先受偿权。就以登记为对抗要件的担保物权如动产抵押权而言，如果当事人约定的担保范围没有登记，则不能对抗善意第三人。倘不如此，难以迫使当事人将担保范围透过登记制度予以公示，不利于贯彻落实物权公示原则，而且无法保护普通债权人以及同一担保财产上后顺位担保物权人的利益，以维护交易的安全。【211】
（二）对利息、违约金的限制
当同一担保财产上存在后顺位的担保物权人或担保人还有普通债权人的情况下，是否只要当事人约定了利息和违约金并进行了登记，由此产生的利息和违约金都当然可以优先受偿，而无任何限制？对此，比较法上有两种立法例。一是限制主义的立法例。在该立法例中，并非主债权产生的全部利息和违约金皆为抵押权的效力所及，法律上对抵押权担保的主债权的利息作出了一定的限制。采取此种立法模式的主要是法国、瑞士与日本。例如，《法国民法典》第2151条规定：就产生利息的本金登录有抵押权的债权人，有权列为与主债权人相同的顺位，但时间仅以3年为限，且不妨害就原始登录所保全的利息以外的其他利息自其产生之日起进行抵押权的特别登录。《瑞士民法典》第818条第1款第3项规定，不动产担保物权仅担保“破产开始或担保物变价请求时已届满清偿期三年的利息，以及自最近的利息日期以来的利息。”同条第2款还规定：“当事人间原约定的利率，不得因提高并超过百分之五以上而对后位不动产担保权人的利益有所影响。”《日本民法典》第374条第1款规定：“抵押权人有请求利息及其他定期金的权利时，只能就到期前的最后二年分者，行使其抵押权。但是，对以前的定期金，于到期后已进行特别登记者，不妨自其登记时起，行使抵押权。”【212】我国台湾地区“民法”原先对利息和违约金也没有限制，但是考虑到这样做对于第三人不利，因此在2007年修订“民法物权编”时，增加了第861条第2项，即“得优先受偿之利益、迟延利息、一年或不及一年定期给付之违约金债权，以于抵押权人实行抵押权声请强制执行前五年内发生及于强制执行程序中发生者为限”。该款的修正理由写道：“为兼顾第三人及抵押权人之权益，并参照本法第126条关于短期消灭时效之规定，爰增订第2项，明定得优先受偿之利息、迟延利息、一年或不及一年定期给付之违约金债权，以于抵押权人实行抵押权声请强制执行前5年内发生及于强制执行程序中发生者为限。本项所称‘实行抵押权’，包括抵押权人声请强制执行及声明参与分配之情形。”
二是无限制主义立法例。无限制主义是指法律上对于抵押权所担保的利息范围没有作出限制。德国民法采取此种模式。在德国民法中，对于抵押权担保债权所生的利息只要经过登记（《德国民法典》第1115条第1款要求必须在土地登记簿上记载利率），则均为抵押权的效力所及。如果当事人约定支付利息，但是没有登记利率的，则按照法定利率加以计算。
笔者认为，对利息作出适当限制是非常必要的。首先，当事人之间约定的利息届期后即可请求清偿而不为请求，导致利息累积，数额巨大，这是债权人懈怠的结果，因此没有保护的必要。【213】其次，违约金与利息金额会随着时间的推移而明显增大，这与顺序在后的抵押权人以及其他一般债权人有非常大的利害关系，也就是说，可能造成第三人如物上保证人、后顺位抵押权人和一般债权人的利益因前顺序抵押权人抵押权所担保的利息累积得很大而遭受损害。【214】最后，限制抵押权担保的利息债权和违约金债权的范围也便于确定抵押物的剩余价值，从而促进抵押物的经济效率，便于抵押人再行以抵押物设定新的抵押权。
我国《物权法》虽未就担保物权所担保的利息和违约金的范围作出明确的限制性规定，但是，该法第202条已经明确规定了抵押权应当在主债权诉讼时效期间内行使，否则不受法院保护，故此，该规定实际上已经对担保物权所担保的主债权的利息债权和违约金债权的范围构成了限制。至于质权和留置权，则可以适用《担保法解释》第12条第2款的规定。
第二节 主合同与担保合同的关系
一、担保合同是主债权债务合同的从合同
依据合同能否独立存在为标准，合同可以分为主合同与从合同。主合同是指不以其他合同的存在为前提，本身能够独立存在的合同；反之，则属于从合同。例如，定金合同、保证合同、违约金合同、利息合同都属于从合同。区分主合同与从合同的意义在于：从合同以主合同的存在为前提，因主合同的无效或消灭而相应地无效或消灭。至于主合同变更时，是否会必然引发从合同的变更，需取决于不同的情形。
设立担保物权的担保合同也是一种从合同，其从属于主债权债务合同。所以，《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该条中主债权债务合同就是主合同，而担保合同是从合同。担保合同既包括以设立担保物权为目的的合同，如抵押合同、质押合同等，也包括以设立保证债权为目的的保证合同。二者虽被统称为“担保合同”【215】，但是有很大的差别。在民法理论和比较法上，一般都是说担保物权是主债权的从权利，强调其从属性，很少有像我国《物权法》这样直接强调设立担保物权的担保合同是主债权债务合同的从合同的。尽管合同是设立担保物权最常见的形态，但担保物权的产生不限于双方法律行为，也包括单方法律行为以及法律的直接规定。而我国法上之所以特别突出设立担保物权的合同是主债权债务合同的从合同，主要是因为我国法上特别严格地坚持担保物权的从属性。这一点从合同法角度来看，就体现为主合同的无效会导致从合同的无效，但从合同无效并不影响主合同的效力。
二、主债权债务合同与担保合同的无效问题
（一）主合同无效，原则上担保合同无效
在采取物权行为独立性与无因性理论的德国民法中，债权行为与物权行为被严格区分，债权行为的无效通常并不导致物权行为无效，因此买受人仍然拥有标的物的所有权，出卖人只能针对买受人行使不当得利返还请求权。此种请求权仍然属于债权请求权，与原来的债权具有同一性。因此，主合同无效并不会导致主债权消灭，故而抵押权等担保物权依然存在。在日本，也有学者采取此种主张。四宫和夫教授认为，主债权无效后转化为不当得利返还请求权，该请求权与原债权请求权虽然没有法律上的同一性，但具有经济实质上的同一性，因此抵押权成立并有效，此时抵押权担保的债权成为不当得利的返还债权。【216】
我国法上并不承认物权行为的独立性与无因性，合同无效或被撤销的法律后果是“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”（《民法通则》第61条第1款，《合同法》第58条）。主流民法理论认为，所谓返还财产是一种物权请求权，而赔偿损失在性质上属于缔约过失责任，其与原主债权债务关系不具有同一性。因此，抵押权等担保物权因主债权不存在而归于消灭【217】，抵押人有权注销抵押权登记，而出质人有权要求返还质物或注销质权登记。正因如此，《物权法》第172条第1款第3句与《担保法》第5条第1款第1句规定：主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
“主合同无效，从合同无效”，这是一个原则。有原则就有例外。故此，《物权法》第172条第1款第3句才说“法律另有规定的除外”。这句话包含两层意思：其一，如果法律特别规定了担保合同不因主债权债务合同的无效而归于无效，即担保物权依然存在，那么就按照法律的这一特别规定处理。例如，最高额抵押权担保的是一定期间内将要连续发生的债权，多个债权可以进出“最高债权额限度”这一框子里，当事人还可以特别约定将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围（《物权法》第203条）。最高额抵押权并不是从属于具体的某一个债权的，如果某个债权无效，最高额抵押权并不因此无效。所以，《物权法》第172条第1款第3句为特定情形中排除担保物权的从属性留了一个口子。其二，如果法律允许当事人通过约定否定担保物权的从属性，即使担保合同的效力并不受制于主合同，则在当事人有约定的情况下，主合同无效并不会导致担保合同无效。但是，如前所述，目前我国国内法尚未承认独立担保的合法性，即使当事人有此约定，也是无效的约定。
（二）担保合同无效的原则上不影响主合同的效力
担保合同是从合同，从合同无效原则上不会影响主合同的效力，除非主合同和担保合同具有相同的无效原因，例如，无民事行为能力人订立的抵押合同和借款合同皆归于无效。
就设立担保物权的担保合同而言，导致其无效的情形有二：其一，以法律、行政法规禁止流通的财产或不得转让的财产设定抵押权、质权等担保物权的（《担保法解释》第3条）。例如，违反《文物保护法》第24条的规定，以国有不可移动文物设定抵押权的，该抵押合同无效。其二，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定设定担保物权的（《担保法解释》第5条第1款）。例如，某监狱的下属企业以属于监狱的国有土地使用权为自己的银行贷款设定抵押，法院认为：“将监狱土地用作抵押物，不符合我国土地用途管制制度。违反法律规定以监狱土地提供抵押担保的，合同无效。”【218】
三、担保合同无效的法律后果
在我国法上，合同无效的法律后果包括：一方面，因该无效合同而取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。另一方面，对于合同无效存在过错的一方当事人应当赔偿对方当事人因此所受到的损失；如果双方都有过错的，则应各自承担相应的责任。此外，因当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而导致合同无效的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
担保合同属于从合同，因此，导致其无效的原因可能是主合同的无效，也可能是其自身的原因，故此，在处理因担保合同无效而产生的损失时，需要考虑其有无过错的主体不限于担保合同的当事人即债权人与担保人，还会包括债务人。《物权法》第172条第2款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。所谓“民事责任”就是指损害赔偿责任。《物权法》这一规定和《担保法》第5条第2款的规定完全一致，因此依据《担保法》第5条第2款作出具体解释性规定的《担保法解释》第7条、第8条在《物权法》施行后仍然有效。依据导致担保合同无效的原因不同，《担保法解释》对于无效的法律后果分别作出了更为具体的规定。
（一）主合同有效而担保合同无效时的损害赔偿责任
《担保法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由此可见，在担保合同因自身原因而无效时，债务人、担保人、债权人各自的责任承担问题应分为以下两种情形处理。
1.债权人无过错的
如果主合同的债权人对于担保合同的无效没有过错，那么就只能说明该担保合同之所以无效，是因为债务人或担保人的过错，或者二者均有过错。例如，抵押人以欺诈的方式将禁止抵押的教育设施抵押给债权人，债权人对此并不知情。这种情况下，债权人对于抵押合同的无效显然没有过错，抵押人存在严重的过错。当债权人对于担保合同的无效没有过错时，如果债务人就是担保人，只要债务人向债权人承担赔偿责任即可；如果债务人与担保人是不同的民事主体，则担保人与债务人向债权人承担连带赔偿责任。
就《担保法解释》第7条中“主合同债权人的经济损失”的含义，有人认为，在主合同有效而担保合同却因担保人和债务人的过错无效之时，因债权人没有过错，所以应当支持债权人可以获得与担保有效时相当的赔偿。【219】故此，所谓“债权人的经济损失”就是指担保合同有效时担保人应当承担的担保责任的范围。笔者认为，该观点并不妥当。因为在担保人是债务人之外的第三人时，如果债务人能够圆满地履行债务，使债权人的债权得以实现，债权人自然没有必要行使担保物权。而只有当债务人不履行到期债务或者发生了当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人才需要通过实现担保物权来确保自己的债权得以从特定财产上优先受偿。故此，主合同债权人的经济损失应当是指，主合同债权人于债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形时，假如设立担保物权的担保合同是有效的，债权人本来可以通过实现担保物权而得以优先受偿的那部分债权。换言之，《担保法解释》第7条第1句中的“债权人的经济损失”应当与同条第2句中的“债务人不能清偿部分”作相同的理解。
2.债权人有过错的
在很多时候，对于担保合同的无效，不仅担保人有过错，债权人也是有过错的。例如，债权人明知用于抵押或质押的标的物是法律禁止抵押或质押的标的物而签订抵押合同或质押合同，这种情况下，对于担保合同的无效，担保人和债权人均有过错。当债权人与担保人对于担保合同的无效均有过错的情况下，依据《担保法解释》第7条第2句的规定，双方应当依据各自的过错承担相应的责任，但是“担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。依据《担保法解释》第131条，所谓“债务人不能清偿部分”，是指债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。按照司法解释起草者的观点，之所以将担保人的责任限制在不能清偿部分的“二分之一”是“因为债权人、担保人有过错，应当分担损失，债权人、担保人作为两方，按照均分计算，担保人承担的责任份额为二分之一”【220】。这样的理由令人感到困惑。因为我国没有任何法律，无论是《民法通则》还是《合同法》认为导致合同无效的过错必须在合同双方当事人之间进行均分，即各占二分之一，法律原则是合同无效的赔偿责任应与导致合同无效的一方当事人的过错程度相对应，多大过错承担多大责任。所以司法解释的这一规定既无现行法依据，也不符合法理。也许这样做仅仅是因为“担保法的司法实践呼唤着对无效担保人承担责任有一个暂时的统一，这是一个不容忽视的客观需要”【221】。
（二）主合同无效导致担保合同无效时的民事责任
《担保法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”依据担保人有无过错，可将主合同无效导致担保合同无效时的民事责任的承担分为以下两种情形。
1.担保人无过错
主合同无效的过错往往在于主合同的当事人即债权人和债务人。担保人作为债务人之外的第三人一般对于主合同无效不具有过错。因此，无论主合同无效是由于债权人还是债务人抑或双方的过错所致，只要担保人没有过错，那么担保人就不承担民事责任。所谓不承担民事责任意味着，一方面，担保人因担保合同无效而不承担担保责任；另一方面，担保人也不承担因担保合同无效而导致的“债务人不能清偿部分”的赔偿责任。
2.担保人有过错的
所谓担保人有过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。【222】例如，最高人民法院的一则判决认为：“在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错是指，‘担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等’。”【223】担保人的此种过错的特点在于：首先，它是主合同无效的过错向担保人的延伸，是担保人承担赔偿责任的根据。按照民事责任的原理，担保人主观上具有过错，又实施了无效的民事行为，并造成了损害后果，当然需要承担民事责任【224】；其次，担保人的此种过错并非表现在其是造成主合同无效的原因，而在于其缔约时已经认识到主合同无效，就应知道该合同并无法律约束力，担保合同也应该无效，在此情况下，担保人对主合同的债权人就负有通知等义务，不让无效的结果发生。担保人不履行该项义务，仍提供担保，说明其放任合同无效的结果发生，错上加错，故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。例如，A公司实为地下钱庄，违法向B公司发放高额贷款，C公司的法人代表明知A公司与B公司签订的贷款合同是无效的，但碍于与B公司法人代表的朋友关系，仍由C公司为该贷款提供动产质押担保。这种情况下，可以看做是担保人对于主合同的无效具有过错的情形。
虽然担保人知道或者应当知道主合同无效仍提供担保是存在过错的行为，但这种过错毕竟不是导致主合同无效的直接原因，充其量是推波助澜而已。所以，主合同的当事人要就合同的无效承担主要的责任。有鉴于此，为了相对公平地在债权人、债务人与保证人三者之间分摊因合同无效产生的损失，《担保法解释》第8条第2句规定，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。【225】
四、主合同被撤销和被解除对担保合同的影响
（一）主债权债务合同被撤销对担保合同的影响
依据《民法通则》第59条以及《合同法》第54条、第52条第1项，合同可被撤销的事由包括：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，但并未损害国家利益；（4）一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。可撤销合同中的受损害方依法享有请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当债权人享有撤销权而撤销主合同时，不仅发生被撤销的合同自始没有法律约束力的后果，还将产生返还以及有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的后果。由于《民法通则》与《合同法》已经明确规定了合同无效与合同被撤销后产生相同的法律后果，因而当债权人撤销主合同之后，也应当按照《物权法》第172条以及《担保法》第5条、《担保法解释》第8条的规定处理。
（二）主债权债务合同被解除时对担保合同的影响
合同的解除，是指合同有效成立以后，当具备合同解除的条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系自始消灭或者向将来消灭的行为。合同的解除可以分为两类：法定解除与约定解除。法定解除是指当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力归于消灭的行为。《合同法》第94条规定了发生法定解除权的事由。约定解除包括当事人协商一致解除合同以及一方通过行使约定的解除权而解除合同（《合同法》第93条）。合同的解除多因一方当事人的违约行为而发生，属于违约的救济手段之一，而其他几项通常不作为违约的救济手段而出现。正因如此，《民法通则》第115条与《合同法》第97条才明确规定，合同的解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利。同时，也不影响违约金条款的效力，即解除权人依然有权要求违约的对方支付违约金。《担保法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”因此，主合同解除并不导致担保合同无效，担保物权依然存在，据以担保因主合同解除而发生的民事责任。【226】
合同的解除之所以并不意味着合同权利义务关系的终止，因为合同的解除可能是一方当事人违约，而非违约方行使违约解除权所致。《合同法》第94条第4项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。在合同解除后，守约方可以要求违约方赔偿损失，如果双方约定了违约金的，守约方还有权要求违约方支付违约金。例如，《买卖合同解释》第26条第1句规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”此外，即便是合同因双方协商一致或因情势变更等原因而解除，并不存在哪一方违约的问题，也会涉及因为合同解除发生溯及力而使一方当事人要求另一方当事人恢复原状以及赔偿损失的问题（《合同法》第97条）。担保物权如果归于消灭，则对于债权人可能不利。
有鉴于此，《担保法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”所谓“债务人应当承担的民事责任”就是指既包括债务人应当承担的赔偿损失、支付违约金等违约责任，也包括债务人应当负担的恢复原状的民事责任。至于担保合同另有约定的除外，是指当事人可以在担保合同中明确约定，一旦主合同被解除的，则担保合同也随之无效且担保人不再承担任何担保责任。
第三节 以贷还贷与担保责任
一、以贷还贷的概念与性质
（一）以贷还贷的概念与成因
“以贷还贷”也称“借新还旧”，是“以新贷偿还旧贷”的简称。它是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，并以新贷出的款项清偿部分或者全部的旧的贷款的行为。【227】实践中，以贷还贷的现象主要发生在金融机构与企业之间的贷款活动当中，即所谓“以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为”【228】。例如，A银行与B公司签订一份贷款合同，约定A银行贷给B公司100万元，期限一年。可是一年到期后，B公司无力偿还贷款，因此A银行与B公司又签订一份新的贷款合同，约定A银行贷款给B公司100万元，但是这个新的100万元贷款是用来归还上一份贷款合同所欠的100万元，因此A与B之间总的债权债务金额仍然只是100万元。唯一发生变化的是，A与B之间的第一份贷款合同已经履行完毕，现在B向A所负担的债务是依据第二份贷款合同发生的。
总的来说，以贷还贷的行为有以下几个特征：首先，存在两个贷款合同且通常这两个合同的当事人（债权人与债务人）均相同，即新贷款合同的债权人、债务人也是旧的贷款合同的债权人、债务人。当然，实践中也存在新的贷款合同中的借款人与旧的贷款合同中的借款人虽然相同，但贷款银行不同的以贷还贷。例如，A公司向B银行借款1 000万元，到期后无力偿还，便又向C银行借款1 200万元，用于偿还B银行的借款本息。这也就是人们常说的“拆东墙，补西墙”的做法。其次，两个贷款合同之间存在时间顺序上的紧密联系，即在贷款证上前后两笔贷款是连续记载的。实际操作中，新的贷款一般在进入借款人账户的当天，随即又打回到贷款人账号，个别情形下，可能是几天后就打回。【229】也有做法是，后一笔贷款直接在贷款人账号内部划转，根本不进入借款人账号。最后，后一贷款合同的金额一般与前一贷款合同的金额相同，或者是前一贷款合同中借款人尚未偿还的贷款数额。这是因为新贷就是完全用于偿还旧贷的。如果贷款人只是使用作为流动资金贷款的新贷来支付旧贷的利息，不属于“以贷还贷”【230】。
以新贷偿还旧贷的方式事实上并没有使债权人的债权真正得到清偿，无非是通过订立新的贷款合同而变相地实现了续展旧的贷款合同中债务履行期限的目的，或者在第三人提供担保时达到了续保的效果，所以以贷还贷的方式存在的贷款也被形象地称为“常青藤贷款”。仅就展期的目的而言，应当说以贷还贷在市场经济体制比较完善的国家以及国际金融交往中也比较常见，法律上通常也不予禁止。但是，我国金融实践中之所以大量存在以贷还贷的情形却另有原因。由于我国国有商业银行的经营体制与监管体制尚不规范，金融机构在发放贷款时并未严格遵循“安全性、流动性、效益性”的经营原则，依法对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。很多时候发放贷款是收受贿赂、人情关系、党政领导的压力等原因所致，贷款银行甚至在明知借款人将来极有可能无法偿还借款的情形下也照样发放贷款，这就直接导致了到期后无法回收贷款。此时，银行负责人及相关业务人员为了逃避责任，防止不良贷款比例上升，便采取了以贷还贷的方式延长还款期限，饮鸩止渴。【231】总的来说，以贷还贷隐瞒了商业银行的真实不良贷款比例，增加了金融风险，故此，银监会对该行为严加禁止。
（二）以贷还贷的性质
关于以贷还贷行为的性质，尤其是信贷的合同效力问题，曾有争议。一种观点认为，债权人与债务人协商订立后一份贷款合同，就是为了清偿前款，实际上后一份贷款合同根本没有履行，双方当事人订立这样的一份新的贷款合同，完全是为了规避法律，属于“以合法形式掩盖非法目的”，损害了国家利益与社会公共利益。【232】因为在借款人无力偿还贷款的情况下，约定以贷还贷以避免出现死贷，这一做法有扭曲正常金融秩序、诱导存款人存款、掩盖并加剧金融风险的嫌疑，从根本上否定了公众对国家金融状况的知情权，违反了社会公共利益，因此即便在国家法律没有明确规定的情形下，也应当认为后一份贷款合同因损害了社会公共利益而应当依法宣告为无效。【233】
另一种观点认为，以贷还贷属于一种民事行为，尽管从实践中的情况来看，签订新的贷款合同，以贷出的款项来偿还旧贷并不一定合适。但是，如果后一贷款合同本身如果并没有法律规定的无效情形，就因为后一贷款合同的借款人将借款用于偿还前一贷款合同的欠款，就认定后一贷款合同无效，也不妥当。【234】毕竟我国法律法规并没有明确禁止以贷还贷，认定后一份贷款合同无效没有法律依据。【235】此外，后一份贷款合同中所贷出的款项实际上已经清偿了前一份贷款合同的债务，特别是在前贷与后贷的金额并不完全一致的情形下，如果认定后一份贷款合同无效，将使法律关系更为复杂，案件的处理难度增加。此外，在不涉及担保人等第三人的情况下，以贷还贷既没有损害债权人，也没有损害债务人的利益。【236】
最高人民法院采取的是第二种观点，即以贷还贷中信贷合同只要不存在《合同法》第52条规定的无效情形，就是有效的。《担保法解释》第39条的规定隐含了对“以贷还贷”借款合同效力的认可。
二、以贷还贷对担保物权的影响
就以贷还贷对保证人的担保责任发生何种影响问题，《担保法解释》有明确的规定。依据该解释第39条，在主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的情况下，除非保证人知道或者应当知道的，否则保证人不承担民事责任。但是，在新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。应当说，《担保法解释》第39条规定基本上是合理的，毕竟在保证人明知或者应当知道主合同债权人与债务人在以新贷偿还旧贷时依然提供保证担保，属于其自愿承受风险的行为，不应干预。但是，在新贷与旧贷为同一保证人的情况下，《担保法解释》不再考虑保证人是否知道或者应当知道以贷还贷情形而一律认定保证人对新贷必须承担担保责任，未免不公。【237】
如果用于担保借款合同的不是人的担保而是物的担保。那么，以贷还贷是否也会影响物上保证人的担保责任呢？对此，《担保法解释》没有规定。最高人民法院的一则判决采取了肯定的态度，该判决认为：“《担保法解释》第三十九条规定‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任’。单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。”【238】笔者赞同该判决之观点，即可以将《担保法解释》第39条之规定类推适用于为他人债务提供物的担保的物上保证人。
