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第13章 劳动合同法律制度(3)

(2)期限

《劳动合同法》第19条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

(3)不得约定试用期的情形

以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月的劳动合同以及非全日制用工劳动合同不得约定试用期。

(4)试用期的工资

《劳动合同法》第20条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(5)试用期内劳动合同的解除

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。但用人单位在试用期内解除劳动合同有条件限制。《劳动合同法》第21条规定,在试用期中,除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

【关联资料】

试用期与见习期、实习期、学徒期的区别

一、试用期与见习期的区别

见习期是国家对大学毕业生分配派遣到用人单位后的一种考核制度。即用人单位对刚刚接收来的毕业生有计划、有组织、有目的地进行考察和了解,进而在思想、业务等方面给予指导和帮助,使毕业生尽快适应工作需要的制度。1981年10月4日,国家教委、计委、劳动人事部联合发布的《高等学校毕业生调配派遣办法》第26条规定:“毕业生到达工作岗位后,实行一年见习的制度。见习期满后,经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的,可延长见习期半年到一年,延长见习期仍不合格的,按定级工资标准低一级待遇”。见习期一般为一年。对入学前已从事一年以上有关专业实际工作的,经所在单位批准,可免去见习期。

事实上,在我国现阶段,已经不实行高校毕业生分配工作的制度,因此,原来的见习期制度已基本不适用。高校毕业生(劳动者)与企业通过市场招聘等双向选择而建立的劳动关系,受现行国家劳动法律法规保障政策调整,不适用见习期制度。如果企业仍以实行见习期为名要求招聘的毕业生实行长达一年的试用期,是混淆概念、变相延长试用期的违法行为。

根据国家教育部、人事部、劳动社会保障部的相关规定,如《事业单位工作人员收入分配制度改革实施办法》国人部发[2006]59号文件,见习期仅适用于事业单位和国家机关录用的大学毕业生,因为他们没有签订劳动合同,而有劳动合同的企业单位不得再约定见习期,否则没有任何法律依据。

二、试用期与实习期的区别

实习是指学生在校期间,到单位的具体岗位上参与实践工作的过程。关于实习,劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”

作为用人单位应该与实习生签订实习协议,或与实习生、实习生所在的学校签订三方协议,明确实习生的实习时间、工作时间、实习费、实习内容等细节。同时用人单位可以为实习生购买商业保险,避免在实习过程中发生工伤事故而产生经济赔偿纠纷。

学生在实习期间发生伤害事故,不属于工伤,不能享受工伤保险待遇,但可以雇佣关系向用人单位主张权利,或由学校基于与单位之间的实习合同的相关约定主张权利。

实习期只适用于在校学生。一些用人单位为了逃避保险或最低工资的限制,故意与符合劳动者资格的非在校学生签订实习协议,这是违法的也是无效的。实际上即便签订实习协议,用人单位和非在校学生也存在事实劳动关系。

三、试用期与学徒期的区别

学徒期是针对某些工作岗位的新招工人,为了让其熟悉业务、提高工作技能而实施培训的期限。学徒期制度也是计划经济分配体制的一种产物,至今在一些技术岗位上仍然沿用。学徒期限一般根据工作岗位、技术等级要求来确定。学习、接受培训的期限应包含在劳动合同期内,且在劳动合同中可以同时约定试用期和学徒期,但试用期最长不得超过半年。在学徒期内,用人单位应当按照劳动合同的约定为学徒工安排工作岗位,并支付劳动报酬及缴纳社会保险金。

2.商业秘密与竞业限制条款

(1)商业秘密条款

《劳动合同法》第23条第1款规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此,商业秘密包括非专利技术和经营信息两部分,如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息;管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息。

与知识产权相关的保密事项是指尚未依法取得知识产权,但与知识产权相关的事项,主要包括非专利技术。非专利技术又称专有技术,是指未经公开也未申请专利,但在生产经营活动中已采用了的、不享有法律保护,为发明人所垄断,具有实用价值的各种技术和经验,如设计图纸、资料、数据、技术规范、工艺流程、材料配方、管理制度和方法等。

商业秘密和与知识产权相关的保密事项关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存,用人单位可与特定知情劳动者订立保密条款。

(2)竞业限制条款

竞业限制亦称竞业禁止,是指用人单位为了保护自身利益,防止劳动者离职后泄露商业秘密或其离职后到具有竞争关系企业工作的一种措施。《劳动合同法》第23条第2款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”

正确理解适用竞业限制条款,需要注意以下几个问题:

第一,允许约定竞业限制的前提。约定竞业限制的前提是劳动者负有保密义务,如果是不知悉、不掌握商业秘密的普通劳动者,则不可以约定劳动者的竞业限制义务。

第二,竞业限制的适用对象。法律明确限定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

第三,竞业限制的范围、地域。对于竞业限制的范围和地域,可以由劳动合同当事人双方约定,并结合实践来确定与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的范围与相关地域。

第四,竞业限制的期限。法律允许当事人约定具体的竞业限制期限,但对最长期限做出了限制,即不得超过2年,防止用人单位利用优势地位限制劳动者的自由择业权。

第五,违反竞业限制的违约责任。劳动者如违反竞业限制义务,应承担合同约定的违约责任。竞业限制协议中用人单位可以与劳动者就劳动者离职后违反竞业限制协议而约定违约金。

第六,竞业限制的补偿。约定竞业限制对保守用人单位商业秘密具有重要意义,但同时竞业限制毕竟在一定期限、一定范围、一定地域限制了劳动者的就业权的实现,是对其自由择业权的限制,基于公平考虑应对劳动者给予经济补偿。法律规定了经济补偿应在竞业限制期限内按月给予劳动者,但未对具体补偿标准做出规定,因而在实施过程中存在一定的问题。有些地方根据经济发展情况做了具体规定,便于实施。

例如,2009《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条规定:“竞业限制协议约定的补偿费,按月计算不得少于该员工离开企业前最后一个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的,补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”第25条规定:“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的,劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内,可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,并继续履行协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可以通知用人单位解除竞业限制协议。”

【案例分析】

杨某是某科技公司的员工,掌握该公司的一项核心商业秘密,且双方签订了保密协议。工作一年后,杨某没有办理任何手续跳槽至另一家科技公司(该公司为杨某原来所在公司的竞争对手),并将其掌握的核心秘密泄露给新用人单位,对原单位造成了严重的经济损失。

请问:

该科技公司能否要求杨某承担损失该新的用人单位是否要承担连带责任

3.服务期条款

服务期条款是指劳动者与用人单位约定的,劳动者因享受特殊待遇而应为用人单位工作一定期限的合同条款。《劳动合同法》第22条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”

正确理解适用服务期条款,需要注意以下几个问题:

第一,约定服务期条款的前提是用人单位为劳动者提供了专项培训费用。根据《劳动合同法实施条例》第16条规定,培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

第二,劳动者违反服务期约定的,用人单位可要求劳动者支付违约金,但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

第三,服务期限与劳动合同期限的关系。劳动合同期满,但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

第四,服务期违约金与赔偿金的关系。服务期协议中虽可约定违约金和赔偿金,但是一方发生违约行为时,两者只能择一适用。

【案例分析】

违约金与赔偿金的关系

在上海某公司任职的胡先生被公司送到国外培训,双方签订了为期五年的服务期协议,协议中规定:如果胡先生在培训结束后服务期不满五年即离开公司,需按比例赔偿培训费用5万元,并支付违约金2万元。在接受一年半的培训后,他有了一个更好的工作机会,于是向公司提出了辞职。

公司表示同意胡先生辞职,但是由于事先签订了服务期协议,胡先生必须赔偿3.5万元培训费,并支付2万元违约金才能离开公司。胡先生早知道公司会拿出这个撒手锏,于是举出他搜集到的资料,想要证明公司不能同时向他索要违约金和赔偿金。但是公司也振振有词:违约金和赔偿金是我们双方同意的条款,既然当初签了字,现在就不能反悔。再说,法律并没有明确规定不能同时使用违约金和赔偿金。胡先生则认为服务期协议中的这个条款本身就不合理。公司为他总共花了5万元培训费,现在却要他赔5.5万元于是他向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。

仲裁委员会经过认真的调查,认为:服务期协议中虽可约定违约金和赔偿金,但是一方发生违约行为时,两者只能择一适用。由于胡先生在签订服务期协议后仅为公司工作了一年半,应当按比例赔偿公司损失3.5万元,此数额高于双方约定的2万元违约金,故公司可以要求胡先生支付赔偿金3.5万元。

第五,根据《劳动合同法实施条例》第26条第1款的规定,用人单位虽然与劳动者约定了服务期,具备以下情形的,劳动者解除劳动合同不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金:

①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

②未及时足额支付劳动报酬的;

③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形;

⑦用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

第六,根据《劳动合同法实施条例》第26条第2款的规定,有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:

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