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第14章 同性欲望的现代理性:在科学与法学之间(4)

异性恋关系不会因为相爱的人的性别而受到威胁,但同性恋关系会因为相爱的人的性别受到直接的威胁。更令人心酸和无奈的是,这种危险隐私恰恰存在于两个相爱的人之间。一方面,除非其中一人或者两人向外公开恋情,否则没有第三方知道;另一方面,一方可以以这种危险隐私威胁另外一方继续维持爱情关系或者达到其他目的。同性爱之所以会成为定时炸弹般的危险隐私是因为它被视为耻行、丑事和污点。社会学家高夫曼(ErvingGoffman)指出,“污点”或“耻记”(sgma)是一种被社会视为极其贬损名誉的特性,凡是有这种特性的人被认为低人一等。凡是被污名化的人“有着一种属性,它使得这个人有别于同类人,成为不受欢迎的人,甚至在极端情形中,是绝对坏、绝对危险或者绝对软弱的人”。

在一个对同性恋无知、误解和偏见的社会中,同性爱是一种污点,因为同性恋会被认为是一种与异性恋迥然不同的不正常的情感;因为同性恋会被认为是一种违背自然和人伦的变态行为;因为同性恋会被认为是一类挑战既有价值规范和道德准则的越轨人群。在一个对同性恋无知和偏见的社会中,同性恋是一种不仅不能为社会所包纳的情状,而且也是一种不少同性恋者难以悦纳,甚至恨不得戒掉的情感。这是一种被认为可能会传染的状态,很多人唯恐避之不及。这些对于同性爱的种种看法和观念基于无知、误解或者偏见,很大程度上来自于对于同性恋的刻板印象。刻板印象是一种定型观念。刻板印象是将某个人或者某群人的一种或者多种情况转化为和僵化为这个人或者这群人的全部的或者最重要的价值和意义。这些负面的偏颇的定型观念是将生动具体的人变型为干瘪丑陋的意象后固化形成的。污点是这种转化、固化和僵化的产物。一个人或者某群人的某种属性本身不是污点。污点“实际上是某种属性与刻板印象之间的一种特殊关系”。

污点是一个表征自我与他人之间关系的概念,也是一个表征主体与自我之间关系的概念。也就是说,污点不仅是他人将刻板印象对某个人或者某群人的投射,也有可能是具有某种被刻板印象化的属性的人将这种负面、片面和扭曲的定型观念投射到自我层面上,将这种来自外部的刻板印象内化为自我认同。主体努力与污点保持距离,但是在一个同盲社会中,污点已经通过意识形态和社会体统被内化为自我的一部分,甚至是自我的全部。主体将污点视为耻辱的自我;污点使得主体贬低和否定自我。在刻板印象中,同性欲望被妄想为一种可以毁灭和抹杀同性恋者全部价值和意义的污点。

性者性耻辱。性和得同性恋者背负极其沉重的十字架,挣扎在同盲社会之中。作为污点和耻记的同性爱不再仅仅是一个人的心理欲求,而是一种牵涉同性欲望、社会评价和自我认同的复杂的社会关系机制。

害怕暴露作为污点的同性恋加速了同性恋成为危险隐私的过程。在这种情形中,同性爱已从人身耻辱恶化为人身威胁,从自我厌恶升级到自我毁灭,从爱恋对方到伤害对方。作为污点的同性爱是危险的性隐私。这种隐私既可以带来快感也可以产生危害。在一个同盲社会中,不能公开的同性爱的确是一种危险的愉悦。

(二)精神:法律过程中的科学建构

在陶思瑾杀刘梦莹一案中,陶思瑾的辩护律师认为,陶思瑾精神衰弱,应予以减轻刑事责任。这种辩护理由的提出,依据的是当时中国的刑事制度。在案发的四年前,1928年2月中下旬,中华民国南京政府中央常务委员会通过了《中华民国刑法》全案,并函交国民政府于民国十七年三月十日公布,于当年七月一日起施行。该法第31条规定,心神丧失人之行为不罚。但因其情节,得施以监禁处分。心神耗弱人之行为,减轻本刑。但因其情节,得于执行完毕或免除后,施以监禁处分。正据以此,陶思瑾辩护律师认为她应系心神耗弱,减轻刑事责任和刑罚。1928年《中华民国刑法》使用“心神耗弱”一词,而《中华民国民法》则使用“精神耗弱”。当时,法律用语尚未协调一致,后来统一使用“精神耗弱”一词。“精神”一词正式成为中国现代法律制度中的一个范畴。精神成为人的身体中可以独立区分和鉴别的区域;一个受国家权力介入并评价的受法律规制的身体领域;一个肉眼不能看到但是人们相信可以借助科学仪器、科学观察、科学分析等方法判断其状态的身体部位。精神存在于人的大脑之中,但是它不是指作为器质的大t,而是指大脑的机能。在现代性中,精神,卩“灵魂”,“不是一种实体,而是一种因素。它体现了某种权力的效应,某种知识的指涉,某种机制。借助这种机制,权力关系造就了一种知识体系,知识则扩大和强化了这种权象力的效应”。精神是现代科学与司法过程相汇合的领域,是科学、法权与个人相互博弈的场域,是法律话语现代化的产物。

1.古代中医和礼法的“精神”

精神是中国古代医学的基本范畴,但是它们是两个既独立又联系的概念。《黄帝内经·灵枢》将精、神与其他中医基本范畴之间的关系作了经典阐释:“天之在我者德也,德流气薄而生者也。故生之来谓之精,两精相博谓之神,随神往来者谓之魂,并精而出入者谓之魄,所以任物者谓之心,心有所忆谓之意,意之所存谓之志,因志而存变谓之思,因思而远慕谓之虑,因虑而处物谓之智。故智者之养生也,必顺四时而适寒暑,和喜乐而安居处,节阴P日而调刚柔。”可见,在古代中医知识框架中,“精”、“神”概念不是指人的意识活动、思想境界或者心理状态。但是,这不是意味着中医不关注人的意识反映和症候。相反,中医十分关注包括情绪在内的人的意识活动对躯体健康的影响,并建立起一套特定的概念和解释体系。这些概念主要包括“癫”、“狂”、“郁”等。

中医Xt“癫”、“狂”、“郁”等的症状、病因和治疗的描述和分析十分细致。它们各自的症状表现、致病原因、发作区域、治疗方法截然不同。而且,这种对疾病的概念建构、知识想象和治疗策略是建立在中国固有的阴阳观之上和中医体系之中的。在病机方面,《黄帝内经》和《难经》指出,“重阳者狂,重阴者癫。”《金匮要略·五脏风寒积聚病脉证并治》也指出,“阴气衰者为癫,阳气衰者为狂。”在症状和治疗等方面,就“癫疾”而言,《灵枢·癫狂》指出,“癫疾始生,先不乐,头重痛,视举目赤,甚作极已,而烦心,候之于颜,取手太阳、阳明、太阴,血变而止。癫疾始作而引口啼呼喘悸者,候之手阳明、太阳,左强者攻其右,右强者攻其左,血变而止。

癫疾始作先反僵,因而脊痛,候之足太阳、阳明、太阴、手太阳,血变而止。”而就“狂”而言,《灵枢·癫狂》则认为,“狂始生,先自悲也,喜忘苦怒善恐者,得之忧饥,治之取手太阴、阳明,血变而止,及取足太阴、阳明。狂始发,少卧不饥,自高贤也,自辨智也,自尊贵也,善骂詈,日夜不休,治之取手阳明、太阳、太阴、舌下少阴,视之盛者,皆取之,不盛,释之也。狂言、惊、善笑、好歌乐、妄行不休者,得之大恐,治之取手阳明、太阳、太阴。狂,目妄见、耳妄闻、善呼者,少气之所生也,治之取手太阳、太阴、阳明、足太阴、头、两颇。狂者多食,善见鬼神,善笑而不发于外者,得之有所大喜,治之取足太阴、太阳、阳明,后取手太阴、太阳、阳明。

狂而新发,未应如此者,先取曲泉左右动脉,及盛者见血,有顷已,不已,以法取之,灸骨骶二十壮。”然而,在以阴阳五行经络为基本范畴的中国古代医学体系中,同性相爱或者同性之间性行为或许会被认为源于阴阳颠倒和失调,但是不属于“癫”、“狂”、“郁”等范畴。虽然中医有“五不男”、“五不女”之说,但是这是以能否进行男女之间性交为标准区分不同类型的症候,而不是区分人的性倾向。

而且,就治疗疾病的场所而言,在古代中国,家是医治疾病的最主要的空间。“从历史记载来看,中国人的头脑中自古就缺乏外在于家庭的医疗空间的概念。”正如与治疗其他类型的病人一样,家是治疗罹患“癫”、“狂”、“郁”之疾的人的最主要的场所。相反,在古代中国,如果家长试图戒除子女的龙阳之好或者断袖之癖的话,那么采取的做法往往不是把其子女禁锢在家,而是改变其所在的单一性别的社会环境,甚至将其婚配成家。

癫狂不仅在中国固有文化中是医学范畴,也为前现代中国的法律所关注。如果癫狂是由当事人的“蠢愚”造成的话,那么癫狂可以是刑事责任减免的情形之一。《周礼》载:“司刺,掌三刺、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼。壹刺曰讯群臣,再刺曰讯群吏,三刺曰讯万民。壹宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘。壹赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰蠢愚。以此三法者,求民情,断民中,而施上服下服之罪,然后刑杀。”“蠢愚,生而痴呆童昏者。”呆傻愚昧无知是可以赦免罪犯的刑事责任的理由之一。但是,直到清代,罹患“癫狂”疾病的人才成为刑法直接管束的对象。清代刑律把这类主体称为“疯病之人”。

清代刑律对“疯病之人”的控制主要部署在疯病之人管理和“疯病之人杀人”刑责两大领域。这种刑法控制通过规定疯病之人的亲属等的报告义务、锁锢义务、疯病之人杀人的刑事责任及刑罚等方面来实现。这种控制具有强烈的中国礼法宗法文化特征。在疯病之人管理方面,清代刑法强调了疯病之人的亲属等的报告和锁锢义务。清代对于“疯病之人”的人身管控直接利用和动员礼法宗法社会的基本社会网络和单元。《大清律例》规定,“疯病之人其亲属邻佑人等容隐不报,不行看守,以致疯病之人自杀者,照不应重律杖八十;致死他人者,照知人谋害他人不即阻当首报律,杖一百。如亲属邻佑人等已经报明,而该管官不严饬看守,以致自杀及致杀他人者,倶交部议处。”在“疯病之人杀人”刑责方面,清代刑律和司法有着专门的规定和做法。清末律学家薛允升在其著作《读例存疑》中指出,“疯病杀人,唐律无文。

(《后汉书陈忠传》奏,狂易杀人,得减重论。范氏极论其谬,唐律不着其法,其以此乎。可见古人立法,倶有所本。)明律亦不载,有犯,即照人命拟抵,无他说也。康熙年间,始有照过失杀之例。雍正、乾隆年间’又定有照斗杀拟绞之例。”但是实施鸡奸行为的人不属于《大清刑律》规制的“疯病之人”范畴,而是属于《大清刑律》禁止的“鸡奸”范畴。也就是说,如果恶徒强行鸡奸并杀害良人子弟的,那么该罪行根据《大清律例》属于“犯奸”类别下的“鸡奸”罪,依照光棍例斩立决。该罪行不属于“疯病之人杀人”之列。清代法律规定和司法实践也没有将所谓“娈童癖”、“龙阳”、“男色”、“契兄弟”等作为可以减免宽赦刑事责任的情形。

在清代,家是锁锢疯病之人的法定场所。《大清律例》规定,“疯病之人如家有严密房屋可以锁锢的,当亲属可以管束及妇女患疯者,倶报官交与亲属看守,令地方官亲发锁严行封锢。如亲属锁禁不严致有杀人者,将亲属照例严加治罪。”在这种情境中,家是对疯病之人行为予以法律控制的最基本的日常空间。只有在既无亲属又无房屋的情形下,疯病之人才由政府监禁。因此,在清代,家是医学治疗和刑律管控疯病之人的双重空间的叠合。但是,清代法律没有规定家长和其他亲属等得锁锢鸡奸者或者以其他方式与同性发生性行为的人,也没有规定亲属对鸡奸者的鸡奸行为或者鸡奸杀人行为的法律责任。

2.“精神”的科学

(1)精神:知识与权力

到了近现代,随着中国借鉴西方法制和引进西方医学,“精神”不再表示两个不同的概念,而是表示一个概念,是指意识状态、心理状况。精神成为神经病学、精神病学、心理学研究和治疗的对象;同时,精神状态成为法学研究的基本范畴和法律活动的基本环节。人的刑事责任能力与民事行为能力直接与精神状态相关。1928年《中华民国刑法》明确规定了心神丧失人不承担刑事责任,而心神耗弱人减轻刑罚。陈瑾昆在其基于1928年《中华民国刑法》所写的《刑法总则讲义》中指出,“心神耗弱人,为限制责任能力人,即其行为应减轻本刑……盖以此种人,其意思能力,虽不如心神丧失人之甚为欠缺,然较诸通常人,亦颇为薄弱,自与十三岁以上未满十六岁人及满八十岁人之意思能力之未必异于通常人者,情形不同。

此种人之精神障碍,通常固因于疾病,然说不以此为限。如其行为时虽大量在无意识中或精神错乱,而因其精神状态,实较通常人薄弱,致其意思能力,亦不健全,即应适用本项。”而且,他认为应当注意的是,“所谓精神耗弱,应自精神状态全体观察之,若仅精神作用之一部分障碍,即学说上之所谓偏狂(Monomania又称一事狂)者,如窃盗狂,放火狂,色情狂等是。应解为不得适用本项。”同时,他在注释中注明,“亦有反对说,谓应论心神耗弱人者。”福柯指出,现代的刑事过程不仅处理罪犯的罪行,而且处理罪犯的“灵魂”。

其中,精神病学作为一种科学知识发挥了极其重要的功能:通过庄重地把犯罪纳入科学知识的对象领域,它们就给合法惩罚机制提供了一种正当控制权力:不仅控制犯罪,而且控制个人,不仅控制他们的行为,而且控制他们现在的、将来的、可能的状况。”于是,现代刑事过程是一种“科学一司法复合体”,其中除了法官和法院之夕卜,还有其他人员和机构,例如精神病专家和精神病医院,不仅如此,这些人员和机构实际上分享着审判权和惩罚权。而且,这些知识与控制的机构虽然在空间实体上各自独立,甚至在物理距离上相距甚远,但是这些机构空间在功能上是可替换、可流转的。

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